声明：本书为奇书网网(qisuwang.com)的用户上传至其在本站的存储空间，本站只提供TXT全集电子书存储服务以及免费下载服务，以下作品内容之版权与本站无任何关系。 找好书，看好书，与大家分享好书，请加QQ群 奇书网www.qisuwang.com 奇书网 www.qisuwang.com ---------------------------用户上传之内容开始-------------------------------- 《21世纪中国法律走向何方》 作者：读书堂 内容简介： 关税壁垒，一直是横身于国际贸易中心一块绊脚石。减让关税壁垒，扫清贸易障碍，一直是WTO成员国的愿望，从1947年的日内瓦回合到1994年的乌拉圭回合，关于这一问题，人们经过无数次谈判。乌拉圭回合的谈判众望所归的结果而结束了历时四十余年的谈判。中国成为WTO的新成员，如何认识关税壁垒及如何应对相关规定，是我们应当认真探讨的问题。非关税壁垒是入世后，人们非常关注的问题。减让非关税壁垒将会给中国的贸易带来空前的机遇。因此，我们有必要对非关税壁垒有一个全面的了解。" ========================================================================================================================== 【申明:本书由 奇书网（WwW.qisuwang.com)自网络收集整理制作,仅供预览交流学习使用,版权归原作者和出版社所有,如果喜欢,请支持订阅购买正版.】 【更多精彩好书，更多原创TXT手机电子书，我们因你而专业，TXT格式电子书下载 请登陆 奇书网--www.qisuwang.com 】 ========================================================================================================================== 21世纪中国法律走向何方 第1章 入世后，中国坐以待壁?(上) 关税壁垒，一直是横身于国际贸易中心一块绊脚石。减让关税壁垒，扫清贸易障碍，一直是wto成员国的愿望，从1947年的日内瓦回合到1994年的乌拉圭回合，关于这一问题，人们经过无数次谈判。乌拉圭回合的谈判众望所归的结果而结束了历时四十余年的谈判。 中国成为wto的新成员，如何认识关税壁垒及如何应对相关规定，是我们应当认真探讨的问题。非关税壁垒是入世后，人们非常关注的问题。减让非关税壁垒将会给中国的贸易带来空前的机遇。因此，我们有必要对非关税壁垒有一个全面的了解。 一、非关税壁垒内容简述 1.海关任意估价 海关任意估价，是指进口国海关高估进口商品价格的行为，以此达到增加进口增品税负、限制进口的目的。例如，海关将一瓶价格为25美元的酒高估为50美元，那么进口商就不得不为同一瓶酒多交一倍的关税。 进口产品相对于本国产品的竞争力取决于进口价格和关税。而关税又取决于税率和构成征税基础的海关完税价格。如果海关任意高估完税价格，那么，由进口国降低关税而得到的好处可以因为高估完税价格而丧失。这就是非关税壁垒的表现之一。 2.进出口数量限制 进出口数量限制是指进出口国『政府』通过对进出口商品规定一定额度的措施，限制贸易的行为。这种限制主要包括进口配额制度和自动出口限制：1进口配额制度是指一国『政府』对一定时期内的某种商品事先规定最高进口数量或金额，如进口商品超过限额时，就不准再进口或征收更高的关税或罚款，以限制进口。2自动出口限制，又称为自动出口配额制或出口数量限制，是指出口国在进口国的要求或压力下，"自动"规定在一定时间内（比如为3年），某些商品对该国的出口有一定的限额。超过该限额即禁止出口。这种限额一般是进口国与出口国经过谈判达成的。如八十年代末九十年代初，日本为了缓解与其他国家的贸易摩擦，采取了限制某些商品(如汽车、钢铁、家电、纤维制品)的出口数量。 3.进出口许可证制度 进出口许可证制度是指由国家指定的机关准许商品进出口事前签发证件的制度。当必须限制进口或监控进口时，一成员国『政府』会采用进口许可制度。进口许可程序有时可能成为贸易壁垒，日本曾对一些贸易发放许可证。 按照这种制度，凡没有取得进出口许可证的商品，一律不准进出口。商品进口应事先由进口商向进口国有关机构提出申请，经审查批准并发给进口许可证以后才能进口。日本曾对一些贸易发放许可证。 4.外汇管制 外汇管制是指一国『政府』通过法律、政策和现定等形式对外汇的收入、支用、存放和汇兑等行为施以控制和影响的过程。其目的在于稳定本国货币汇率、保障本国外汇资本安全、平衡国际收支和『政府』财政收入、改善债务管理等。通过外汇管制可以达到限制进口的目的。 5.倾销和友倾销措施 当产品的出品价格低于正常价值(有时甚至低于成本)时，就可以认为存在倾销。在国际贸易中，倾销被认为是价格歧视的一种体现。它违背了公平竞争与公平贸易的原则，是一种应予以制止的行为。 现在，反倾销措施带上了浓重的贸易保护主义『色』彩，成为国际贸易发展的障碍。 6.补贴与反补贴措施 补贴是指一国『政府』或任何一个公共机构对本国的进口替代品或出口商品所作出的财政支持。wto《补贴与反补贴措施协议》将补贴分为三大类：禁止的补贴、可申诉的补贴和不可申诉的补贴。 反补贴措施是指因一国实施补贴而遭受损害的另一国所采用的一系列的补救措施。这些措施包括征收反补贴税或采取临时措施等其他补救措施。合理使用它、可以维护国际贸易的正常秩序，反之则成为限制商品进口的壁垒。 7.歧视『性』『政府』采购政策 『政府』采购是指『政府』或其代理人作为消费者为其本身消费而不是为商品转售所进行的采购行为。在当今世界上，『政府』是各种货物的最大买主，每年的采购额约占国际贸易额的10％以上。 歧视『性』『政府』采购政策是指一国『政府』通过立法或其他手段，要求本国行政部门在采购时优先购买本国产品，以限制外国产品的进口。这种采购活动实际上对国内和国外商品实施的是差别待遇，从而成为一种非关税壁垒。 8.技术贸易壁垒 出于安全、健康或环保等原因，各国『政府』有时会制定强制『性』的产品技术标准。有时为了方便产品的使用，『政府』也会制定一些非强制『性』的产品标准。被广泛接受的产品标准可以使制造商采用统一的设计、机器、工具和投入，从而形成产品的规模效应，同时提高了产品质量，但是当这种标准过高、超过了实际需要时，或者在制定技术规格和标准时带有偏见，这样它们就会变成不合理的贸易壁垒。 9.装运前检验 装运前检验是指进口商根据贸易合同要求，委托或授权独立的第三方检验机构对进口商品在出口国领土上进行货物装运前的检验。检验的内容包括货物的数量、质量、包装以及价格（包括汇率和金融条件）等。 装运前检验因确保进行，以公道价格买到合适的商品，产生保护作用，而大受欢迎。 但对出口商来讲，他们却担心装运前检验会延误出口时间，增加成本，并导致不平等待遇。 为了使装运前检验不致成为国际贸易的障碍，保护进口商和出口商双方的利益，乌拉圭回合经过多年的谈判和磋商，乌拉圭回合达成了《装运前检验协议》。 10.原产地规则 原产地规则是指各国和地区为了确定商品的原产国或地区而采取的法律、规章和普遍适用的行政命令。原产地实际指的是与货物的生产地有关的某一产品的经济国籍。而签发出口商品产地证书是各国实行进出口贸易管制和配额管理的一种手段，也是海关据此核定减免进口关税的证件。使用这种证书可以确定该商品在进出口贸易中应享受的待遇。 因各国采用原产地规则各不相同，给进出口方和管理者带来了种种困难，再加上近年来随着国际分工和协作程度的加深，跨国公司、国际『性』合作及多国资源参与制成品生产的增加，使原产地的识别和归属愈来愈困难，例如，当a国决定对从b国出口的小轿车征收反倾销税时，就有必要确定哪些车是原产于b国的。但实际上该车的零件来自于不同的国家，只是最后在在b国组装而成的而已。因此，当各国（地区）的原产地规则不协凋、不统一时，原产地规则就可能成为阻碍国际贸易发展的一种新的非关税壁垒。 11.卫生及动植物检疫措施 检疫是指为了防止流行病传染所采取的检疫管理措施。动植物检疫保护的是家禽、家畜、农作物及所有有益的动植物。 各国制定的检疫标准和实施方法差别很大，特别是发达国家制定了越来越严格的卫生标准和动植物检疫标准，这样实际上就限制了许多农产品、食品和动植物制品的进口，使卫生和动植物检疫成为一种非关税壁垒，严重影响了国际贸易。牵一发而动全身。 非关税壁垒对国际贸易的影响。 非关税措施种类繁多，各种措施所起的作用也互不相同，但从总体上说，非关税壁垒对国际贸易的影响可从对世界贸易的影响、对进口国的影响及对出口国的影响三个角度予以分析。一国实施何种形式的非关税坚垒，常常牵涉到各国国内经济政策和对外政策，实施何种形式的非关税壁垒，常常与各国经济政策和对外政策有关。 二、对世界贸易的影响 非关税壁垒对世界贸易的影响，可表现在对世界贸易发展和对商品结构和地理方向的影响上。首先，从对世界贸易发展的影响来说，非关税壁垒对世界贸易起着重大的阻碍作用。在其他条件不变的情况下，非关税壁垒的加强程度与世界贸易的增长速度成反比关系。当非关税壁垒趋向加强时，世界贸易的增长速度将趋向下降；反之，当非关税壁垒趋向缓和，世界贸易的增长速度将趋向上升。其次，非关税壁垒还在一定程度上影响国际贸易商品结构和地理方向的变化。第二次世界大战后，特别是1970年代中期以来，农产品贸易受到非关税壁垒影响的程度超过工业制成品受影响程度，劳动密集型产品贸易受到非关税壁垒影响的程度超过技术密集型产品爱影响程度；同时发展中国家或地区对外贸易受到发达国家非关税壁垒影响的程度超过发达国家本身爱影响程度。这种情况，在一定程度上影响着国际贸易商品结构与地理方向的变化，阻碍和损害着发展中国家对外贸易的影响。与此同时，发达国家之间以及不同利益集团之间相互限制彼此的某些商品进口，从而使它们之间的贸易冲突越来越大。 1.对进口国的影响 非关税壁垒与关税壁垒一样，可以保护进口国的同类主品的生产。例如美国通过"自限协定"，限制日本汽车进口，结果在美国市场上每辆日本汽车价格在1981～1983年间分别提高185美元、359美元和831美元，美国国内生产的汽车价格也上涨了。 然而，从一定程度上来说，某些非关税壁垒措施对国内产业的保护比关税壁垒的保护措施更为直接有力。一般说来，在关税壁垒的情况下，国内外价格仍保持着较为密切的关系，进口数量将随着国内外价格的涨落而有所不同，但如果进口国采取了诸如进口数量限制的非关税壁垒措施，情况就不同了。在这种进口数量限制的非关税壁垒措施的控制下，外国商品只能在一定数量范围内允许进口，即使该商品在国外市场价格下降，也不导致进口国增加该商品的进口数量；同样，即使在国内价格上涨时，进口国也不增加该商品的进口数量，以缓和价格上涨的压力，因此该类商品在国内市场及国际市场的价格差距将拉大。 2.对出口国的影响 一般说来，非关税壁垒措施的加强，将严重影响出口商品的出口数量和价格，商品增长率下降或出口价格下跌。 由于各出口国的经济结构和出口商品结构不同，其出口商品受到非关税壁垒措施的影响也可能不同。同时，各出口商品的供给弹『性』不同，其价格所受的影响也将不同。一般说来，出口商品的供给弹『性』越大，其价格受到进口国非关税壁垒所引起的价格下跌幅度越小，而发达国家的出口商品多为供给弹『性』较大的商品，发展中国家的出口商品多为供给弹『性』较小的商品，因此，发展中国家因非关税壁垒的限制而蒙受的损失将大于发达国家所受损失。 此外，一些国家还利用非关税壁垒的针对『性』及隐蔽『性』等特点，对各出口国实行有差别的歧视『性』待遇，因而各出口国所受影响也不尽相同，这样不仅阻碍了国际贸易的自由化进程，而且还造成国际贸易的不公平竞争，与世界贸易组织的宗旨发生了矛盾。 三、wto关于非关税壁垒的法律约束制度 乌挂圭回合谈判成功地使非关税壁垒变成现实，也制定了一系列具有法律的约束力的制度，进一步完善wto法律体系。 1.关于贸易技术壁垒的认识 (1)贸易壁垒的作用及《协议》的制度。 贸易技术壁垒（technisal barriers to trad）是指那些强制『性』或非强制『性』确定商品某些特征的技术法规或技术标准，以及旨在检验商品是否符合这些技术法规或技术标准的认证、审批和试验程序所形成的不合理的贸易障碍。 事实上，规范『性』管理和法规本身并不意味着构成国际贸易的技术壁垒。然而如果技术标准方面的法规或认证程序不当，都极易起到贸易壁垒的作用，其具体表现为： 第一，各国技术法规、标准各不相同，人为地造成国际贸易障碍。例如，欧盟各国都有各自的产品技术标准，共有10万个技术法规和标准，不少都比较苛刻和复杂。比如法国规定纯『毛』服装含『毛』85％，比利时规定为97％，德国规定为99％，这样法国羊『毛』制品就很难向比利时和德国出口。再如，前联邦德国曾制定过一部法律，该法律禁止车门从前往后开的汽车进口。当时，意大利生产的菲亚特500型汽车正是这种款式，并在国际市场上有一定的竞争力，联邦德国这部法律的颁布使意大利的这种汽车根本无法进入联邦德国的市场。 第二，有的技术标准对国内外产品采取双重标准，抑制外国产品进口。例如，美国环境保护局根据对《1990年清洁空气法》的一项修正案，制定并颁布了一项法规，对进口汽油和国产汽油的环境标准制定了两种不同的技术要求。对于国产汽油，该法规只要求国内各炼油厂以1900年各厂的质量水平为基准线；而对于进口汽油，则由美国环保局根据1990年全国汽油的平均标准数值规定一项法定基准线。两种不同的技术标准，使外国汽油在进入美国市场方面增加了难度。 第三，技术标准在执行过程中可能产生的限制。商品在进口过程中所产生的争议常常会导致复杂的、旷日持久的调查、取证、辩护、裁定等程序。在履行了这一系列复杂程序后，即使认定有关商品符合规定而准许进口，该进口商品销售成本可能已经大为增加，从而失去与本地产品的竞争能力。例如，1981年7月31日，欧共体理事会通过了一项决议，规定成员国必须制定并实施法律，禁止使用带有激素作用的添加剂饲养牲畜，禁止屠宰上述牲畜，也禁止销售此类肉及制成品，不论其产地在何处。这一法令一经颁布，就引起了美国牛肉生产者的不满。在美国，很多农场使用激素添加剂饲养肉牛。但是，美国农场主使用激素添加剂的方法与欧洲的不同，美国生产者认为欧共体不加区分地一律禁止销售用激素添加剂饲养的牛肉的手段。不利于美国的生产者，1987年1月，美国要求与欧共体磋商，并提出了上述理由。同时，美国引用了最大的科研数据，包括欧共体科研机构提供的数掘，说明使用激素生产的肉类对人类无害，指出欧共体的法令缺乏科学依据。1987年2月和4月，美欧进行了两次磋商，都未能取得结果。欧共体的法令于1989年1月1生效，美匡贸易代表于1988年12月30日宣布开始提高关税。1989年2月，美国和欧共体建立了一个"牛肉荷尔蒙问题高级专案组"，研究如何解决这一纠纷。到专案组成立时，已经有2亿美元的牛肉及肉制品的双向贸易受阻。经过专案组的工作，1989年5月，双方达成协议，欧共体临时准许美国的未经激素处理的牛肉进口，而美国也根据被允许进口的数量减少关税报复。 国际上还曾多次讨论技术贸易壁垒问题。东京回合的重要结果就是达成了一项《贸易技术壁垒协议》。该协定的缔结与生效是总协定历史上第一个全面规范技术标准的法律文件，具有重要的意义。乌拉圭回合在原有协议的基础上达成了一项新的《贸易技术壁垒协议》(agreement on technical barriers to trade，以下简称tbt协议)。新的tbt协议由1个序言、15个条款和3个附件组成。 序言部分主要阐述了协议的宗旨，一方面认为国际标准和合格评定程序制度在提高生产率和促进国际贸易方面可作出贡献；另一方面应确保各种技术法规和标准，以及证明符合技术法规和标准的评定程序不会给国际贸易造成不必要的障碍，发达国家成员应对发展中国家成员提供技术方面的帮助。 tbt协议适用于包括了农业产品在内的所有产品。各『政府』机构拟订的为其本身的生产或消费需求的采购规格不受本协议的约束，但受『政府』采购阶议约束的产品范围除外，而且各国关于卫生与植物检疫的各项措施均不受本协议的约束。 2.技术法规的制定、通过与实施 tbt协议在第二条中详细规定了一成员方中央『政府』对技术法规的制定、采纳和实施所应遵守的规则。具体内容如下： (1)各成员方应按国民待遇原则和非歧视『性』原则，保证在技术法规方面给予从任一成员方领土进口的产品的优惠待遇不得低于本国类似产品和其他国家类似产品的优惠待遇。 (2)各缔约方在制定和实施技术法规时，如对贸易造成的限制是出于国家安全需要、防止欺诈行为、保护人类健康或安全、保护动植物生命健康、保护环境的需要等原则时，这些限制措施都是合理的。 （3）各成员方在制定技术法规时，已存在有关的国际标准或在国际标准即将完成的情况下，各成员方应使用这些国际标准或其有关部分，作为制定技术法规的基础；这些标准或有关部分或显得无效或不适当的情况除外。 （4）在一切适当的情况下，各成员方应按产品的『性』能要求而不是按设计特『性』或说明『性』质来阐明技术法规。 （5）各成员方应确保立即公布已通过的技术法规，并使有关的缔约方获得并熟悉这些法规。除紧急情况外，各缔约方应该在技术法规公布与生效之间离有一段合理的时间，以便其他国家的出口生产者，特别是发展中国家的生产者有足够的时间或生产方法来适应进口方的要求。 此外，对于地方『政府』制定的技术法规，应比照上述方法，相应地通知、公布。 3.与技术条例和标准作规定的一致『性』问题 缔约各方中央『政府』的标准化机构对其他缔约方境内生产的产品进行合格评定过程中（如抽样、测试和检验，评价、证实和合格保证，注册、认可和核准等），应遵守如下规则： （1）评定程序应遵循国民待遇原则和最惠国待遇原则，并不对国际贸易造成不必要的阻碍。 （2）各缔约方应保证及时公布每一项评定程序的标准处理期限。或经请求，应该将预计的处理期限告知对方。 （3）各种资料的提供应限于合格评定所必须的范围，并应对具有商业秘密的材料提供与国内厂商相同待遇的保密措施。 （4）各缔约方应保证在合格评定过程中，尽量依据国际标准化组织的法律、规章。如果不存在国际统一标准法规，可以依据自己制定的技术标准来评定，但要公布这样的合格评定程序和依据的标准，以使其他缔约方对此有个了解。除了紧急的情况之外，各缔约方应在公布合格评定程序与正式生效之间留一段合理的期限，以使其他缔约方，特别是发展中缔约方的生产者有足够的时间修改其产品或生产方法，以适应进口方的要求。 （5）在相互磋商的前提下，各缔约方应确保、认可其他缔约方有关合格评审机构的评定结果，并接受出口方指定机构作出的合格评定结果。 4.技术信息通报与技术援助 有关技术法规、标准和合格评定程序的信息情报的处理，各缔约方应履行下列规则： （1）每一成员方应根据自己的情况，设立一个或一个以上的咨询点，负责回答其他有关成员或有关当事人提出的问题，并提供下列文件：中央或地方『政府』或有权实施技术法规的非『政府』机构所采用的技术法规、技术标准文件以及技术合格评定程序文件，而且还应把自己参与有关国际标准化机构的活动以及签署的双边或多边的有关技术标准、技术法规以及认定程序的协定或相关信息及时加以通报。 （2）各成员方在接到请求时，应就技术法规的制定问题，向有关缔约方，尤其是发展中的缔约方提出建议。 （3）各缔约方在接到请求时，应向其他缔约方，尤其是发展中的缔约方，在以下几个方面提供技术援助：设立国家标准化机构和参加国际标准化机构，建立制定规章的机构或评定符合技术法规的合格评定机构，采用适应某项技术的最佳方法，生产者参与并接受合格评定体系的步骤，为履行国际标准化机构的义务而建立组织机构和法律制度等。 5.对发展中国成员的特殊和差别待遇 考虑到发展中国家成员的技术水平和发展程度，tbt协议规定它们在履行此协议时，可以享受下列特殊和差别待遇： （1）各成员方在制定和实施技术法规、技术标准时，应适当考虑相关发展中成员方的出口贸易的发展需要，即不应在技术法规和标准方面以过高要求来限制发展中成员方的有关产品出口。 （2）发展中成员方可根据其社会经济发展的特定情况制定和实施一些有别于国际标准的技术法规、标准和评定程序。 （3）在发展中成员方提出要求时，各成员方应采取合理措施，确保国际标准化机构在审议对发展中成员方有特殊利益的产品时制定国际标准的可能『性』，并在可能时间内制定这些标准。 （4）贸易技术壁垒委员会在收到发展中成员方的请求时，可在一定的时间内，免除该发展中成员方承担tbt协议的部分或全部义务。尤其要对最不发达成员给以特殊考虑。 此外，tbt协议还对监督机构的设置、争端解决等问题作了规定。 6.技术标准化的发展及对我国的挑战 国际经济贸易发展到今天，标准化活动已经成为经济活动中不可缺少的一项基础工作。标准化活动的社会效益直接反映在进一步提高生产效率、促进贸易的发展、保护消费者的切身利益上。而日新月异的科学技术应不断强化上述成果。标准化活动包含以下几个方面的内容： (1)在国际贸易中，以合格认证的形式向社会提供合格产品，是一种采用合格标志或合格证书的形式证明一件产品符合标准所规定的全部要求的活动。合格认证的作用在于向公众社会提供一个公正的保证，保证某一产品是在一个有能力胜任的机构所管理的监督、控制体系下生产的，以便使消费者相信这样一个有标志的产品符合有关标准的要求。 (2)建立规范化的认证制度。这是指一系列的根据某种特定程度和管理规则来组织实施和监督管理合格认证的制度。 (3)建立公正、有效的认证机构。有能力可靠地掌管实施认证制度，并在实施中体现与这一制度有关各方利益的公正机构，就是认证机构。它可以是国家机构，也可以是民间机构。 标准既可以规定产品的技术特『性』和使用『性』能(如产品标准)，又可以提供对产品进行质量检验的方法(如测试方法标准)，因此，在国际贸易中标准已经广泛地作为国与国之间贸易成交的主要依据。为了适应确保产品质量能满足用户要求这种全球化的发展趋势，1987年国际标准化组织发布的iso 9000《质量管理和质量保证》系列标准，为企业开展质量管理活动和选择质量保证方式提供了指南。在国际范围内，这种标准通常是非强制『性』的，由企业和用户自愿采用，但凡涉及公共健康或安全、环境或消费者保护等领域的基本要求，则各国通常以国内技术法规形式发布并实强制执行。 7.标准化活动中的技术贸易壁垒 技术贸易壁垒是现代国际贸易中商品进口国在实施贸易进口管制时，通过颁布法律、法令、条例、规定、建立技术标准、认证制度、检验制度等方式，对外国进口产品制定过分严格的技术标准、卫生检疫标准、商品包装标准和标签标准等，从而提高进口产品的技术要求，增加进口难度，最终达到限制进口目的的一种非关税壁垒措施。它已成为现代发达国家实行贸易保护主义的最有效办法之一。从而引起现代国际贸易纠纷。 在国际贸易中，一国从保障人体健康和安全、保护环境、维护消刽者利益等正当理由出发，采取技术贸易壁垒措施，此做法无可非议。它是贸易文明的标志之一。这些措施本身井非是一种贸易障碍；但是，如果一国针对外国进口产品，有意把这些措施或规定复杂化并且经常变动，甚至对同内外产品关系双重标准，使外国进口商品难以符合这些现定的要求，这些规定就成为严重的贸易壁垒。 在国际贸易中，这些技术贸易壁垒可以表现为这样一些形式：一是通过制定对进口产品适用的过于严格和过于详细的技术规定，从而认定其不符合规格而拒绝进口。二是由于各国技术标准的差异而引起进口产品不符合进口国的标准，这些产品被看作为不合格的产品，被直接限制进口。例如，曾经相当长一段时间内，英国生产的糖果在法国市场上有较好的销路，后来法国在食品卫生法中规定"禁止含有红霉素的糖果进口"，英国糖果便大大失去了其在法国市场的竞争力。三是技术标准等在认证和鉴定批准程序间接起到限制进口的作用。它可从两个方面对贸易施加影响：一方面，申请认证所需支付的费用很高，即使不是故意歧视『性』的，也已使进口商处于不利的竞争地位；另一方面，在执行过程中所产生的一些争议，常常会导致复杂的、旷日持久的调查、取证、辩护、裁定等程序。而在这一系列复杂程序履行之后，无论该产品是否准许进门，但因延误了交货期或错过了季节，完全失去了竞争能力或竞争机会，失去了市场。认证和鉴定机构还可能以实际上阻止或妨碍外国商品进入该国的方式进行工作，拒绝为外国产品作认证，或故意推迟授予认证证书或合格标志，这就形成了直接的贸易限制。 技术贸易壁垒的兴起是与现代科学技术的发达、关税减让和非关税措施的泛滥密切相关的。欧共体最先意识到技术壁垒的严重『性』。欧共体于1957年8月25日签署的《罗马条约》第9条第1款写道："共同体的基础是涉及一切货物交易的海关联盟，它包括禁止在成员国之间征收进出口关税及同类税务，并针对第三国实施统一的关税率。"欧共体委员又于1969年专门通过并颁布了一个"消除商战贸易中技术壁垒的一般纲领"的法令。欧共体的这一举动引起了美国的疑虑。美国担忧欧共体在消除内部技术壁垒之后，可能会与美国之间形成更为坚固的技术壁垒，于是便提议在关贸总协定下制定一个能反映一般标准并能通用的"技术贸易壁垒协议"。 8.gatt下的《贸易技术壁垒协议》 关贸总协定一直在努力寻求某种预防和消除技术贸易壁垒的方法，以便使各国的标准以及认证制度的制定和运用不致成为不必要的贸易限制。1974年《贸易技术壁垒协议》出台，并自1980年1月1日起正式实施。《贸易技术壁垒协议》在防止利用标准和认证制度作为贸易保护主义的工具方面，促进了国际贸易的发展。以日本为例，随着日本经济实力的不断提高，国际贸易经常保持巨额顺差，各国愈来愈强烈地要求日本进一步向进口产品开放国内市场。日本『政府』在经过长时间的反复协商后，终于在1983年5月对17项有关标准的法律进行了修正，确保在标准和认证制度方面对国内外制造商一视同仁，并相应采取了若干消除阻碍外商取得日本认证的步骤。 在协定生效后的最初7年内，平均每年处理了250项关于技术法规和认证制度规则的建议。这样，出口商们就可了解到进口国的标准，并对它提出意见，以使生产的产品或方法适应进口国的要求。 1970年代末至1980年代初，世界经济因遭受两次石油危机的猛烈冲击而持续衰退。《贸易技术壁垒协议》无法阻挡国际贸易中保护主义势力在各国的发展。像西欧、北美和日本等国均实行产品认证制度。凡涉及安全、卫生等项目的产品，往往依据技术法规实行强制认证，没有认证标志的商品不得在该国销售，『政府』会派出官员到市场检查。在有些国家，无安全认证标志的商品虽可出售，但『政府』官员随时会对市场上的此类商品进行抽样检验，经抽检，不合格的商品不准销售。如由日本《消费品安全法》强制实施的金属垒球棒标准，就长久地把美国的铝制垒球棒拒之门外。 总协定在取得成绩的时间，也碰到许多障碍。因此，在乌拉圭回合贸易谈判中，技术『性』贸易壁垒问题再次成为重要议题之一，最终达成新协议，该协议由15个条款和3个附录组成。 新协议引入了"合格评定程序"的概念。它是指任何用于直接或间接确定满足技术法规标准有关要求的程序，接着随后的注释又做进一步的说明。其次，为了相互承认由各自合格评定程序所确定的结果，该守则规定，"必须通过事先磋商来明确出口缔约方的有关合格评定机构是否具有充分持久的技术管辖权"（显而易见，它是确保该机构的工作结果持续可靠从而确立其良好信誉的基石）。再则，"各缔约方无论是制定、采纳和实施合格评定程序，还是确认合格评定机构是否具有充分持久的技术管辖权，都应以国际标准化机构颁布的有关指南或建议为基础"。 鉴于各国技术法规和标准具有不同的法律属『性』，在执行时所受的法律约束并不一致，其一，新协定明确要求把执行技术法规的目标仅限于国家安全需要，防止欺诈行为，保证人类健康或安全，保护动物或植物的生命或健康，或保护环境的范围，除此之外，不应包括更为苛刻的要求；其二，"当缔约方采纳有关技术法规的情况和目标不复存在，或某些情况发生变化后，能够采用更少贸易限制的方法时，就应取消有关技术法规。" 新协定在磋商和争端解决方面出现了重大变化，即"在一缔约方认为另一缔约方没有按照第3条、第4条、第7条、第8条和第9条的要求作出令人满意的结果，并且它的贸易利益受到严重影响的情况下，则可援引上述所列的争端解决条款。在这方面，对在争端中的（非中央『政府』）机构的行为所造成的后果，将把该机构视为当作一个缔约方来对待"。 9.区域标准化运动脚步的方向 多年来欧洲各国都在为建立一个统一的大市场而努力，而事实上每一次各国间互惠协议的努力又都被技术贸易壁垒所抵消。因此，消除统一市场内的技术贸易壁垒成为欧洲各国一项非常重要的任务。 欧共体内部统一大市场于1992年底形成，要求能统一产品必须符合欧共体指令，贴上表明符合有关指令规定的基本安全要求的ce标志，这成为了一些重要的受管制行业产品进入欧共体市场的唯一通行证。此后，欧共体在玩具、简单压力容器、电磁兼容『性』产品(涉及无线电干扰、电信终端设备等领域)、建筑产品、个人防护装置和机械安全（涉及起重与装卸设备、小型工业车辆与汽车机械等领域）、煤气用具、医疗器械、非自动称量仪器及食品用具等多种产品上制定并公布了与ce标志相关的指令。 为了保证欧洲各国的不同试验室和认证机构所宣布的合格产品、所提供的试验结果以及对产品和质量体系的认证都具有相同的水平，欧共体各国均以内容广泛的欧洲标准en45000系列作为实施产品认证、核发ce标志以及评定测试与认证机构专业能力的唯一依据。此外，他们又依据iso9000系列标准和en29000系列标准来评定供方的质量保证体系，并实施注册登记。 欧共体的上述立法和实践活动最终在欧共体的统一市场实现了区域内的统一标准化活动，但由于它对区域外成员采用排他『性』措施，从而造成了对自由贸易更大的威胁。 四、中国准备好了 这些年以来在对外开放政策的推动下，我国的出口贸易增长很快，但发达国家对我国的限制也在加强。调查表明，主要发达国家的非关税措施对我国的危害程度不仅高于世界平均水平，而且也高于其他发展中国家，对我国危害程度最大的就是技术贸易壁垒。积极采用国际标准和国外先进标准，已是我国近年来一项基本的技术经济政策。开始逐步推行的产品质量认证工作，已使我国的一批产品获得了合格标志，中国产品的声誉提高了，出口竞争也增强了。由于技术法规、技术标准及这样的法规与标准在执行过程中的认证制度既关系到我国企业产品进入国际市场进行竞争，又关系到外国产品进入我国市场这样的双重交换行为，从而实际上关系到我国的对外开放问题。所以如何按照规范来约束自己的行为，进行贸易同时争取最大利誉，己显得成为重要。 1.积极开展产品与企业质量体系的认证工作 为了进一步发展我国的对外贸易，我国应该积极宣传国际标准化机构的有关法规、标准，iso／iec业已发布的21项指南也应有个大体了解。它们具体是： (1)iso／iec第2号指南：1991《关于标准化和有关活动的一般术语及其定义》； (2)iso／iec第7号指南：1982《适用于产品认证的标准的要求》； (3)iso／iec第16号指南：1978《关于第三方认证制度和有关标准的准则》； (4)iso／iec第22号指南：1982《制造厂关于符合标准或其他技术规定的声明须知》； (5)iso／iec第234指南：1982《第三方认证制度表示符合标准的方法》； (6)iso／iec第25号指南：1990《检验机构技术能力的通用要求》； (7)iso／iec第27号指南：1983《认证机构对滥用其合格标志采取纠正措施的导则》； (8)iso/iec第28号指南：1982《典型的第三方产品认证制度通则》； (9)iso／iec第38号指南：1983《验收检验机构的基本要求》； (10)iso／iec第39号指南：1988《验收检查机构的基本要求》； (11)iso／iec第40号指南：1983《验收认证机构的基本要求》； (12)iso／iec第42号指南：1984《逐步走向国际认证制度途径的导则》； (13)iso／iec第43号指南：1984《试验室验证试验的建立与实施》； (14)iso／iec第44号指南：1985《iso或iec国际第三方产品认证管理办法通则》； (15)iso／iec第45号指南：1985《表述试验结果的导则》； (16)iso／iec第48号指南：1986《对供货厂商的质量体系进行第三方评定和注册的导则》； (17)iso／iec第49号指南：1986《制定检验机构质量手册的导则》； (18)iso/iec第53号指南：1988《在第三方产品认证中利用供方质量体系的方法》； (19)iso／iec第54号指南：1988《检验机构认可制度--验收认可机构的一般建议》； (20)iso／iec第55号指南：1988《检验机构认可制度--实施的一般建议》； (21)iso／iec第56号指南：1989《由认证机构自身的内部质量体系实施评审的方法》。、 21世纪中国法律走向何方 第2章 入世后，中国坐以待壁?(中) 2.结合实际，切实开展国内标准化运动 我国作为发展中国家，许多企业的生产标准（包括产品质量、『性』能及附加值）尚达不到发达国家所要求的质量标准水平，这样，在制定技术法规及标准时，要灵活应用这些标准。因此我们应该强调不采用国际标准是基于我们的技术、社会经济的发展水平的特殊『性』，因而需要发展与自己水平相一致的技术、生产方法和工艺，而且还应要求其他国家，特别是发达国家，不能在技术标准方面提出与我们的经济发展、资金和贸易水平等方面不相适应的标准。对于涉及国家安全，防止欺诈行为，保护人类健康或安全，保护动、植物生命及健康或保护环境等方面的技术法规与标准，应该严格要求，不必按国际标准制定，即使对贸易造成限制，只要说明理由，这种情况也是允许的。如我国对食品方面制定的卫生标准，对农产品的进口检验标准，对"三资"企业产品中涉及环境污染的监测标准（像农『药』、化工类产品等），都可以根据经济发展的需要，灵活应用己规定的标准。 3.建立完善的标准化机构，努力提高监督、管理和服务水平 在制定、采纳和实施技术标准过程中，国家应专门指定一个权威『性』的技术标准化机构来协调我国各级、各地技木标准化及其相关机构（如技术监督局、商检局等）的工作，并按统一技术标准对进出口产品及国内捎控产品进行认证。我国各标准化机构，特别是技术管理与监督部门及商检部门，在对其他国家产品进行管理时（主要涉及抽样检查、各种形式的测试、评价、证实、合格保证、注册、认可、核准等工作），应该控制合理期限，避免国别歧视，妥善保守资料信息的秘密，明确答复各类咨询。 4.与国际标准化机构紧密合作，积极参与国际交流与合作 尽快设立一个国家级的技术咨询机构，及时收集有关国家和有关国际标准化机构的各种信息，然后将这些信息再及时反馈给国内各级技术标准化机构及其和关的单位，直接为我国企业、部门提供技术信息服务。积极参与国际标准化机构的各种活动，包括技术法规、标准的制定，本国法规、标准的解释与认可，及对有关国家技术法规的评论等。我国还应该和其他发展中国家一起，积极按照国际标准化组织的标准制定工作，而且对我国有特殊利益的产品（像纺织品、大米等出口产品），应设法请求磋商，制定相应的国际标准。积极加入国际『性』标准化组织和区域『性』标准化组织，并与有关国家、组织签订双边或多边的技术标准及其评定方面的协议或协定，以方便双边和多边贸易中的商品流通。 5.努力维护国家利益，争取合法正当的保护 我国是发展中国家，在技术标准方面享有差别待遇，对于向其他国家出口的商品，特别是发达国家，应该要求其考虑我国工业化水平低的实际情况，不能一概而论地要求符合严格的合格评定标准，特别是食品方面的卫生标准、机电产品的安全标准等更要任意其特殊之处。如果在承担《贸易技术壁垒协议》的有关义务时出现特殊困难，可以及时提出请求，要求在一定时间内免除一定的义务。这体现了协议对发展中国家作出的一项特殊规定。遇到国外不合理的技术贸易壁垒应主动与对方协商，达不成协议，可提交技术贸易壁垒委员会仲裁。 6.采取有效策略，突破技术贸易壁垒 出口产品符合发达国家所制定的标准，确实先进、安全、耐用和可靠，才能打破技术壁垒。当前应该特别重视区域『性』的标准。如欧共体统一市场中的各种技术标准和认证制度、北美自由贸易区的技术标准和合格评定制度的制定与修改，还有日本的各种技术标准等。在品质标准方面，要推行国际iso质量管理标准；在安全标准方面，要掌握美国保险实验所ul和德国vde的电器安全标准，加拿大标准协会csa的产品测试标准，日本工业标淮jis等，并根据目标市场分别采用国际物品编码协会的ean条形码或美国统一代码委员会的upc条形码。作为生产企业，应积极争取得到世界权威『性』的标准化机构对自己产品的合格认证标志，取得当地检测、验证和认可，使我国出口产品树立符合国际标准的良好形象，形象与品牌就是打开市场大门的钥匙。制定技术法规、标准时，尽量按产品的『性』能来叙述其内容，减少按特『性』或说明特『性』来叙述。要逐步对我国己有的技术法规、标准，进行分类。研究哪些方面已有国际标准，我们与国际标准、技术条例有什么差异，逐步接纳或采用这些国际标准。我国出口产品不仅要贯彻国家标准、行业标准和企业标准，更应把采用国际标准放在突出位置，因为只有这样才能使我们的产品越过技术壁垒，走向国际市场。 五、进出口许可证的法律制度 进口许可证制度是指由『政府』规定的、要求公司或个人只有向『政府』指定部门申请并取得证书后才能进口某种商口的一种行政措施。该证书即被称进口证可许(import license). 进口许可证一般分为自动许可证(open general li-cense)与特别许可证(specific license)。 自动许可证经申请一般都能获得。各国一般对那些需求广泛、不需严格限制的商品的进口都实行自动许可制。具体做法是由『政府』指定机关公布一定时间内允许自动许可证项下的进门商品清单，凡列入该清单内的商品，只要进口商提出申请即能取得许可证。可见，各国发放此类许可证不在于保护本国市场，其目的多半是为了便于经常收集有关进口方面的统计资料，但也不排除有些国家借发自动许可证为名，以实施各种阻碍措施。 特别许可证又称非自动许可证或个别许可证，是指须经主管当局个别审批才能获得的许可证。 进口许可证作为进口方『政府』发放的一种准允进口的必备证件，它稍微地被滥用就会构成一种非关税壁垒。该协议在许多方面填补了1947年关贸总协定有关条文中的空白、并使条文更加具体化。 乌拉圭回合谈判期间，进一步对进口许可证制度进行了磋商，达成了新的《进口许可证手续协议》（agreement on import licen-sing procedures）。该协议内容详尽适用范围也更具普遍『性』。 《进口许可证手续协议》由前言和8个条款组成。 前言即区分了进口许可证，它虽也承认缔约方可利用进口许可证来实施关贸总协定的有关例外规定，但在更多的方面则强调关贸总协定的原则与义务，明显地比东京回合协议给缔约方使用进口许可证，特别是非自动进口许可证以更多的限制。更重要的是，它还将进口许可证以外的各项行政管理手续与惯例列入自己的规范体系。 1.进口许可证手续的一般规则 根据《进口许可证手续协议》的规定，各成员国的许可证手续应遵循下述规则： （1）透明度原则。具体来说，各成员方应公布有关申请许可证的各种手续，如申请者（自然人、公司和机构)的资格、联系的行政机构和需要许可证的产品清单等，以便各国『政府』和贸易经营者熟悉。这种公布应尽可能在有关规则生效前21日进行。有关许可证手续规则或需要许可证的产品消单的任何例外、废除或修改亦应以同样的方式在同样的时限内公布。所有公布的文本应送达世贸组织秘书处。 （2）简便与宽大原则。首先，进口许可证申请表格应尽可能简便，其次，申请手续也应尽可能避免繁琐。再次，如果一项申请文件有微小差错，只要它不改变文件基本内容，其申请就不会被拒绝。如果被许可的进口货物因在装运期间和卸货时偶尔导致价值、数量或重量的微小差别，或者这种差别是一般商业惯例所允许的，该进口货物不应被拒绝。 （3）用汇自由平等原则。进口许可申请者应与无需申请许可的进口商一样得到支付所需的外汇，这种用汇能够确保可以得到。 2.自动进口许可证手续规则 自动进口许可证（automatic import licensing），是指在任何情况下一概批准申请而签发的进口许可证。《进口许可证手续协议》第2条明确规定这类许可证程序不应限制属于自动许可证范围的货物的进出口。所谓不形成限制是指除满足上述的一般规则外，还要满足以下条件。 (1)任何个人、公司或机构，只要符合进口成员方为自动许可证所属产品从事进口『操』作的法律要求，即具有平等申请和取得进口许可证的资格； (2)许可证申请可以在有关货物验关之前的任何工作日提交； (3)应在收到合格和完整形式的许可证申请后立即予以批准； 如果各成员方的自动进口许可证手续违背了这三项规则，即被认定为具有限制贸易的效果。 3.非自动进口许可证手续规则 非自动进口许可证（non－automatic import licensing）实质上为实施进口数量限制的一种行政管理方式。它是非关税壁垒的一种常见的手段。协议第3条为非自动进口许可证规定了详细的规则，其主要内容可概括为： （1）非自动进口许可证不应对进口者有超出此等限制以外的限制或扭曲贸易的效果。换言之，非自动进口许可证的各种手续应与其适用的范围和期限相符合，其管理应避免不必要的累赘。 （2）实施非自动进口许可证的进口成员方应向任何其他利益成员方提供下列信息：此等许可证限制的管理、近期给予的这种许可证、这种许可证的产品供应方之间的分配、隶属这种许可证之产品的进口数据(价值或数量)。 (3)以许可证手段管理配额的成员方应公布配额的总量(数量或价值)以及其开始和截止的日期。若改变配额，也应公布，此外，还应将各供应方所享有的配额份额立即通知有关供应方。 (4)任何个人、公司和机构，只要符合进口成员方的法律和行政要求，均应平等地享有申请此等进口许可证的资格。如果申请未被批准，申请者应有权要求陈述理由，并有权根据该进口成员方的国内立法和程序请求上诉或复审。 (5)如果按先来先办(first cce first served)原则处理申请，则审批期限不应超过30天，若是同时处理所有申请，审批期限不应超过60天。 (6)在管理配额时，各成员应不阻止依照已签发的许可证而从事的进口，不应劝阻充分使用配额。在分配许可证时，有关成员方应考虑申请者的进口原则。如果许可证在过去未得到充分地使用，应查出其原因，并在发放新的许可证时考虑这些原因，同时，还应考虑保证新的进口者得到合理配额的许可证，尤其是考虑那些来于发展中成员方特别是最不发达成员方的产品进口的进口者。 (7)若许可证配额不在各供应方之间分配，许可证持有者(亦可称为"配额持者")应有选择进口货物来源的自由。如果配额在供应方之间进行分配，许可证应明确规定具体的国家。 4.对进口许可证制度的管理 《进口许可证手续协议》第4条规定，应设立由各成员方代表组成的进口许可证委员会，该委员会主要是为各成员涉及该协议的任何事项提供磋商机会。此外，委员会应至少每两年一次复审协议的实施与『操』作情况，并向货物贸易理事会报告复审的进展情况。 各成员方应将其实行的许可证手续的更改在公布后的60日内通知进口许可证委员会。通知的内容包括：由许可证手续管理的产品清单；索取申请许可证资格资料的联系地点；接受申请书的行政机构；许可证手续公布的日期与名称；陈述有关许可证手续是自动的还是非自动的；自动进口许可证行政管理目的；非自动进口许可证的实施措施；估计许可证手续的预计期限，不能估计的，要阐明原因。 六、装运前检验规则 装运前检验(preshipment inspection，简称psi)是国际贸易中一个不可缺少的过程，它是指所有涉及到用户成员方的产品的质量、数量、价格(包括汇率和金融条件)和关税税则目录商品分类进行核实的内容。根据进口商在贸易合同条款中规定的要求，这种检验委托或授权装运前检验机构对进口商品在出口国领土上进行货物发运前的检验。 从上述定义中，我们可以看出装运前检验规则具有如下基本特征。 第一，装运前检验的主体是进口国『政府』的检验机构，亦或是经进口国『政府』授权的机构。经授权的机构可以是进口国的机构，也可以是出口国的机构，或是第三国的机构，或是有关国际组织。 第二，装运前检验的客体是有关的进口货物，检验的内容主要是核实数量、质量、价格、外汇兑换率、海关商品的分类等。 第三，检验地应在有关货物的出口国领土内进行。 第四，装运前检验须遵循法定程序。从实践来看，此等程序通常是由进口国有关的法律和规章规定的，或是以买卖双方的合同予以明文规定。如果是关贸总协定的成员方及世界贸易组织的成员方，检验还须符合《装运前检验协议》的规定。 在乌拉奎回合谈判中，gatt缔约方终于达成了《装运前检验协议》（agreement on preshipment inspecion），标志着国际装运前检验的法律制度正式诞生。 《装运前检验协议》由前言和正文组成，正文共9条。以下条根据《装运前检验协议》，就装运前检验国的义务、出口国的义务等问题，以让公众对《装运前检验协议》有个大体了解。 1.装运前检验国的义务 检验国的这些义务是整个协议的核心，该协定的第二条，共分22款阐述了这些义务。主要涉及非歧视检验义务、透明度义务、保护商业秘密业务、避免利益冲突义务、避免检验延误义务、价格核实义务等内容。 (1)非歧视检验义务。检验国应确保其检验机构在最惠国待遇的基础上从事检验活动。具体说来，检验国不得在实践中只对某些缔约国的产品实行装运前检验，而对另一些缔约国免除此等检验。同样地，检验机构应对所有的进口货物，按照统一标准实施检验。 (2)透明度义务。检验国的透明度义务包括两方面，一是涉及到检验机构检验活动的透明度，二是涉及到检验国有关检验的法律和规章的透明度。 检验国应保证装运前检验活动以透明的方式进行。在各种具体的检验活动中，检验机构应向出口商提供后者为遵守检验要求所必需的信息清单，包括有关检验国为装运前检验活动规定的法律和规章、用于检验以及核实价格和外汇兑换率目的而规定的程序和标准、出口商与检验机构之间的联系、上诉程序。一旦上述各种信息公布后，检验国『政府』应确保不对装运前检验增加任何新的要求，或在装运前检验程序已经开始后要求改变程序。 在《装运前检验协议》生效之后，检验国应及时公布一切适用于有关装运前检验活动的法律和规章，便于其他『政府』和商人对此了解。 (3)保护商业秘密的义务。装运前检验机构在实施检验过程中必然要向出口商索取有关的资料，其中有些资料可能是从未公开过的，并且一些泄『露』就有可能损害出口商的利益，因此，检验国『政府』一旦委任或授权某个装运前检验机构执行检验，它就要对该装运前检验机构的保密行为负全部责任。 具体保密的要求包括：1检验机构在检验过程中所收到的、未向任何第三方公开或尚未全面公开的信息应祖国为商业秘密并加以保护。2检验机构应出口商请求对出口商提供的有关资料进行保密。3检验机构如果为了安排信用证或其他支持、结关、进口许可证或外汇管理等需要，获得了出口商从未向任何第三方公开的信息，有义务把它作为秘密加以保密。4检验机构不得要求与检验活动无关的下列商业秘密：与专利有关的生产数据；特许的或未公开的，或正在办理专利授权的生产方法，未公开发表的技术数据(为了证实商品符合既定技术标准及法规所必需的数据除外)；内部核价或生产成本核算方面的数据；知识产权的所得；利润水平；出口商与其货源供应商之间合同条款。 (4)避免延误检验义务。对国际易而言，不合理地拖延装运前检验无疑是一种阻碍，为此，该协议规定检验国『政府』必须遵守以下几项义务：1检验国『政府』应确保其所委托或授权的装运前检验机构根据与出口商所商定的日期时开始检验，除非该装运前检验机构与出口商随后又重新确定了检验日期，或因出口商方面的阻碍，或因不可预科因素(自然灾害、工『潮』、战争等)的阻碍而不能在原定日期开始检验。2装运前检验机构在收到全部检验文件和完成检验后，于5个工作日内签发说明检验结果的清洁报告；或提交不签发检验清洁报告的详细书面说明，并及时审阅出口商的意见，在出口商的要求下尽快安排重新检验。3装运前检验机构在对商品进行检验所确定的日期之前尽早地对产易价格进行初步核实。初步核实以交易合同、形式发票和进出口方『政府』的法规要求为基础。初步核实所认可的价格及汇率不得随后被否定，以保证装运前检验程序得以顺利进行。对价格及汇率的初步核实结果(是否认可)应以书面形式向出口商详细说明理由。4在检验结果清洁报告有笔误的情况下，装运前检验机构必须尽可能迅速地改正笔误，并向有关方面迅速提交修改情况。 (5)价格核实的义务。出于逃避应交税款、转移价值或贪污舞弊等非法目的，国际贸易中有可能发生开立高价发票或低价发票的欺诈行为。为此，《装运前检验协议》规定装运前检验机构必须按以下几项原则进行价格核实：1一般不应拒绝合同价格，但若发现有违反进出口方『政府』法规而高开或低开价格的情况应予以拒绝，并以客观公正的标准加以审定。2价格核实应基于正常的出口价格，在进行价格比较时，应将同一出口国(地区)在同一时刻(或在该时刻稍前稍后)向同一市场供应，并与待检商品在竞争和销售条件上可比的同种或同类商品作为对比的基础，并充分考虑商业惯例。3装运前检验机构在进行价格核实时应适当考虑销售合同中的特定条款要求与在一般交易合同中普遍设定的要求之间的差别，如商业标准、销售数量、交货期和交货条件、价格上升条款、质量规格、特别设计、交货特别运输、包装要求、定货规格、现货销售、季节影响、专利或知识产权费用、服务费用、进出口商之间的金融信贷和拆借契约关系等。4价格核实不应该运用或参考进出口国(地区)产品的国内销售价格、出口国以外的其他国家(地区)的相同商品和出口价格、生产成本或任意推定或虚构的价格或值。5装运前检验机构应以涉检出口商品的销售合同生效期作为签发清洁检验报告前提，并要求合同中所规定的交货期或其他期限不得早于清洁检验报告的签发发日。 除上述五个方面的义务外，《装运前检验协议》还为检验国规定了其他义务。这些义务有：有关装运前检验的法律、规章要求应符合关贸总协定第3条第6款的规定：检验地应是有关货物出口的关税领土或双方的达成的其他关税领土；检验机构应建立上诉程序来接受、考虑和决定出口商提出的控诉。在检验过程中，检验机构应做到避免向有关方面之间的利益冲突。检验机构应建立上诉程序来接受、考虑和决定出口商提出的控诉。 2.出口缔约国的义务 与检验缔约国的义务相比，该协议对出口缔约国义务规定要简单，而且其中一些规定要有相似之处。出口缔约国的义务主要有以下几点： (1)非歧视义务。出口缔约国应保证其涉及装运前检验活动的法律和规章应以非歧视的方式予以适应。 (2)透明度义务。出口缔约国应及时公布所有与装运前检验活动有关的法律和规章，以便其他国家的『政府』和商人熟悉。 (3)技术协助的义务。应检验缔约国的请求，出口缔约国应向前者提供技术协助，以期实现《装运前检验协议》的各项目标。根据《装运前检验协议》的解释，这种技术协助可以以双边或多边协议的基础。 3.装运前检验的有关程序 (1)装运前检验独立审议程序： 1如果出口商认为装运前检验过程的某些行为或检验结果不客观或不公正，并且由此而发生的争端又未能得到解决，出口商可正式向装运前检验机构提交书面申诉意见，在提交了书面申诉意见之后的第3个工作日及之后，与此争端有关的任何当事方均可要求把争端提交给独立的装运前检验审查机构进行调查。 2独立的装运前检验审查机构由装运前检验机构的组织所派出的代表和出口商所派出的代表联合组成。被提名的备用专家由三部分组成，即一部分由代表装运前检验机构的组织提名，一部分由代表出口商的组织提名，一部分由以下双方共同提名。 3当有关装运前检验的争端提交给独立审查机构调查中，便可在适当的地点从备用专家名册的每部分提名中各挑选出1名专家，组成了专家小组。从共同提名部分挑选出的专家，不受任何方面的约束，并提任专家小组的『主席』。 4独立审查机构的工作目的是确认在有关的装运前检验过程中，，争端各方是否有违反《装运前检验协议》规定的行为，并为各方提供申诉意见的机会。 5独立审查专家小组应该在提出独立审查要求之日起的10日内作出审查结论，并通知争议各方。争议当事方的出口商和装运检验机构都受专家小组的约束。 (2)装运前检验的通知、检查、协议准则和争议解决： 1通知。当世贸组织协定对有关成员方生效后，各成员方应向秘书处提交其使《装运前检验协议》生效的法律、法规文本，及其他与装运前检验有关的法律、法规文本。装运前检验的有关法律和法规如有变动，在没有正式公布前不得实施，变动公布后应立即通知秘书处，秘书处应将此信息通知其他成员方。 2检查。在世贸组织协定生效后的第2年年底，及此后每隔3年，部长会议应对《装运前检验议》的条款内容、实施执行情况进行审议，并对《装运前检验协议》各项目标的实现和在执行过程中取得的经验进行回顾。 3协商。在其他成员方的要求下，成员方应就影响《装运前检验协议》实施的有关事宜与其他成员方进行磋商。 4争议解决。各成员之间有关执行《装运前检验协议》中发生的争议，应受1994年关贸总协定第23条的约束。 七、原产地规则 "货物的原产地"（the origin of goods），亦称为"货物的国籍"（the nationality of goods），是指某一特定产品的原产国或原产地区，即货物的生产来源地。根据各国的原产地规则和国际惯例，原产国是指某一特定货物的完全生产国。当一个以上的国家参与了某一货物的生产时，对产品进行实质『性』加工的国家就被称作原产国。 随着商品的流通和国际贸易的发展，越来越多国家开始重视他物的原产地问题。很多国家不仅要求本国自产的商品须有原产地标记，而且还规定进口产品须标有原产地标志。如美国夏威夷州『政府』要求出售进口鸡蛋的商人在其商店中必须标记"我们出售外国鸡蛋"。这是因为，在关税和其他贸易措施方面各国都存在差别待遇，产品产自哪一个国家直接决定着有着商品的出口方能够享受到什么样的待遇，进口方应该对该有关商品履行什么样的义务。具体说来，原产地规则主要有以下几种作用： 第一，便利进口国的海关征收关税。如果一国实行关税差别待遇，则必须要求进口商品须注明原产地，否则进口国海关就无法按不同的税率征收关税。如近20多年来，不少发达国家相继同意在一定的条件下给予发展中国的出口贸易，普惠制待遇，但同时要求受惠国提供合适的原产地证明书，以证明有关商品符合原产地规则。 第二，在非关税方面的作用。经过关贸总协定几轮回合的谈判，关税已大幅度降低，各国越来越多地利用各种非关税措施来保持进出口贸易平衡。原限制进口的有利措施之一便是原产地要求。例如，许多国家对从国外输入的货物实行配额制，规定特定国家在一定期限内输入本国的特定商品不超过规定的限额，否则，就征收关税之外的附加税或惩罚『性』关税。 第三，便于进口国实施反倾销和反补贴措施。现在世界上主要的发达国家均有专门的反倾销法和反补贴法。一国主管当局若要确定倾销和补贴易是否成立，必须查明受控商品的原产地，否则就无法进行反倾销和反补贴的各项程序。 第四，便于贸易统计。各国海关根据进口货物的原产地，逐项逐笔分类统计。各国『政府』则根据这些数据检查进口许可证和外汇配额等制度的执行情况，并制定贸易政策，以保持贸易平衡。 原产地规则起源于国内法。根据国家主权原则，各国有权制定本国的原产地规则标准。但是，原产地规则的不正当运用已日益成为一种阻碍国际贸易发展的反面力量，于是就有必要在世界范围内对这一领域进行法律调整。 几十年来，各国国内的原产地规则已越来越频繁地成为一种妨碍国际贸易往来的非关税措施。为进一步促进国际贸易自由化，增加各国有关原产地规则的透明度，保证原产地规则以公正、可预见『性』、一致以及平等的方式实施，乌拉圭回合将规范原产的规则作为多边贸易谈判的一项重要议题。经过几年的努力，终于达成了《原产地规则协议》（agreement on rules of origin）。 《原产地规则协议》除序言外，共由4个部分和2个附件组成，是迄今为止总协定在原产地规则领域最系统的一项法律文件。根据《原产地规则协议》，原产地规则是指任何成员方为确定货物原产地所实施的法律、规章及普遍适用的行政决定。它包括所有用于非优惠『性』商业政策措施的原产地规则，即适用于1994年关贸总协定第1条、第2条、第3条、第11条、第13条中的最惠国待遇；1994年关贸总协定第6条中反倾销和反补贴税；第19条中的保障措施；第9中的原产地标志要求以及任何歧视『性』的数量限制或关税配额的实施，还包括为『政府』采购和贸易统计而使用的原产地规则。以下根据《原产地规则协议》的规定，着重就过渡时期的规则、过渡时期后的安排、原产地规则的协调等问题分别予以阐述。 1.过渡时期的安排 原产地规则的过渡时期是指从乌拉圭回合结束到"协调工作方案"之前的这段时期。在这段时期，缔约国应遵守如下规则： 当各国在原产地规则方面发布普遍实施的行政决定时，应明确规定各种要求，特别是：在实施税则分类变化标准的情况下，有关的原产地规则及其例外，都必须在税则目录内的子税目或税目上列明：在实施从价百分比标准的情况下，计算这一百分比的方法也必须在该原产地规则中注明；在制定制作或加工工序标准时，必须准确地说明能赋予有关产品原产地资格的制作或加工工序。 尽管原产地规则与缔约国商业政策的措施或手段有联系，但各缔约国原产地规则不应作为用来直接或间接寻求各种贸易目标的工具，即原产地规则本身不应对国际贸易产生限制『性』、歪曲『性』或破坏『性』的影响；原产地规则不应规定各种不合理的严格条件，或不应要求把与制作或加工无关的条件作为决定原产国的前提；适用于进出口货物的原产地规则不应比适用于确定是否为国产货物的原产地规则更苛刻；在其他缔约国之间，一缔约国不应以歧视的方式确定或实施原产地规则。 应出口商、进口商或任何有正当理由的人要求，只要已提交必要的材料，有关成员方对产品的原产地的确认，应尽快地在不迟于请求的150日内只要事实、条件和据以作以原产地评定的原产地规则基本保持不变，则此确认有3年有效期。 2.过渡时期后的规则 在所有成员方实现了原产地规则协调工作计划的目的、建立了协调的原产地规则后，各成员方应特别注意以下规则： 确保平等地实施原产地规则。 根据各成员方的原产地规则，决定某一特定产品所属原产国应是完整生产该项产品的国家，或者当该产品的生产过程是在数国内完成时，则那个对产品最后实现实质『性』变化的国家为原产地国。 其他方面的规则，同于过渡期间的规则。 3.原产地规则的协调 原产地规则的协调是以为世界贸易行为提供更为确实的规则为宗旨。为此，部长会议在制定协调工作方案时应遵循下列原则：平等适用原产地规则；原产国为完整货物的生产国或实质『性』加工国；原产地规则具有客观『性』、预见『性』和易于理解『性』；原产地规则不应用作直接或间接寻求贸易目标的工具，不应对国际贸易产生限制、歪曲或破坏效果；原产地规则以一致统一、公正和合理的方式管理；原产地规则具有连贯『性』；原产地规则建立在肯定标准的基础上，否定标准可用于澄清肯定标准。 协调工作方案应尽可能在世贸组织协定生效后开始制定，并于3年内完成，其具体内容由原产地规则委员会和原产地规则技术委员会负责。为使海关合作的理事会具体地参与这项工作，原产地规则委员会应请求技术委员会提供协调工作结果的解释和意见。为了保证按时完成协调工作方案，此项工作应按海关合作理事会编制的《协调商品名称及编码制度》规定的产品分类进行。 技术委员会的现行职责应包括： 应技术委员会任何一成员方的要求，审议各成员方的原产地规则在日常执行中出现的具体的技术『性』问题，并根据提供事实提出妥善解决问题的指导『性』意见。 应任何一个成员方或原产地规则委员会可能提出的要求，就任何与确实产品原产地有关的事项提供信息和建议。 就本协议的实施及其状况，从技术方面制定和发布定期报告，并进行年度审查。 除上述主要内容外，《原产地规则协议》第三部分还就规定了原产规则委员会的组成和职责范围以及有关该协议的协商和争端解决。此外，附件一对于技术委员会的组成和其他职权作了专门规定：附件三以《共同宣言》的方式，就有关优惠原产地规则制定了一些原则。 八、海关估价制度 现代国家在普遍建立海关系统的关税税则的同时，还确立了相应的海关估价(customs valuation)制度。海关估价，是指一国海关机构，根据法定的价格标准和程序，为征收关税而对进出口货物确定一种完税价格的行为或过程。 国际上大多数国家按照从价税的方式课征关税。在适用既定的从价税率对某种商品征收关税之前，必须确定以什么样的价格作为计税基础。因此，海关估价是国际贸易中的一项必要程序。公正的海关估价能够推动国际贸易的发展，否则会阻碍国际贸易的发展，成为贸易主义的工具。例如，某一成员方的一种产品在世界贸易组织中的约束『性』关税是10%，该成员方可通过一定的货物估价方式使这一关税率增加许多倍，其结果是该成员方所承诺的关税减让义务实际上是一纸空文。因此，为确保各成员方的海关估价不对国际贸易造成不必要的障碍，确实有必要建立公平、统一、中立的国际海关估价制度。 为使海关估价制度尽可能地简化和具有可预见『性』，消除海关估价行为中的武断现象或歧视现象，禁止将海关估价作为一种贸易保护主义措施来实施，从而促进和推动国际贸易的顺利发展。关贸总协定的东京回合多边贸易谈判达成了《关于执行关贸总协定第七条的协议》。该协议第一次全面地统一了各成员方实施海关估价的规则，并为进口商确立了相应的权利，建立了相应的保障和监督机制。其规定的海关估价主要依据是"成交价格"，只有在成交价格无法确定的情况下，才可采用其他确定价格的方法，协议也详尽离其它方法。 但是，东京回合所达成的这一海关估价协议仍存在着不足，乌拉圭回合就海关估价议题又展开了讨论。最终拉圭回合达成的《关于执行1994年关贸总协定第7条的协议》（agreement on implemen-tation of article 7of the general agreement on tariffs and trade1994，通常称为《海关估价协议》）。除个别条款和规定有所调整外，在条文结构、体系安排和实质『性』规定方面，它基本上是原东京回合海关估价协议的翻版。此外，乌拉圭回合将《海关估价协议》纳入了一揽子接受的多边协议范畴，保证了该协议在实施空间效力上更具普遍『性』，从而弥补了东京回合的缺陷。 该协议要求海关估价制度和公平的标准之上，并充分考虑到商业惯例，通过要求各成员将各自国内有关立法与该协调一致的方法，以确保这些规则在实际『操』作中的统一『性』，使进口商在进口之前，就可以有把握判断应缴纳多少关税。为达到这一目标，《海关估价协议》以4个部分、24个条款和3个附件，对各成员的行为作了规定。 第1部分，海关估价的规则部分，分别规定了海关估价的6种价格。 第2部分，关于海关估价协定的管理、磋商和争端解决。应设立发展海关估价委员会来监督和管理该协议的实施，并设立海关估价技术委会员会，负责海关估价技术方面的事宜。磋商与争端解决适用于wto争端解决机制。 第3部分，对发展中国家成员方特殊和差别对待的规定，主要是对发展中国家成员方过渡期延长的规定。 第4部分，最后条款。规定本协议不允许有保留，除非全体成员一致同意；此外，协议要求各成员在适用本协议时应使其国内关于海关估价方面的立法与协议协调一致；海关估价委员会要对协议进行年度审议。 下面，就简单介绍一下《海关估价协议》的内容。 1.海关估价的方法 《海关估价协议》的第一部分是该协议所建立的海关估价制度的核心内容，共计17条，另附有大量的解释与说明。这些规定确立了各成员国的海关机构应遵循的估价方法。这些估价方法依次为：进口货物的成交价格、相同货物的成交价格、类似货物的成交价格、扣除价格、估算价格等其他合理方法。根据附件一的"总说明"，进口商品的成交价格是六外方法中的主要方法。只有在不能按第一种方法确定完税价格时，才能按所列顺序依次采用第二至第六种方法。 (1)进口商品的成交价格。进口商品的成交价格(transac-tion value)是指关货物出口到进口方时的实付价格或应付价格。实付价格或应付价格(actoally paid or payadle price)指的是买方为进口货物已支付或或将支付给卖方的货物总额。根据附件一"对第1条的说明"，支付可采用现金形式，也可以采用信用证或流通票据的形式；可以是直接付款，也可是间接付款，如由买方全部或部分地偿付卖方所欠的债务。 以成交价格作为海关估价的基础，必须符合以下几个条件：第一，进口商对进口货物的使用或处置未受到出口商所设置的、与价格有关的限制。第二，成交价格未受到某种出口商所设置的、与价格有关的限制。第三，进口商转售、处理或使用进口货物过程中不承担任何向出口商支付的义务，例如，在达成交易时，进口商承诺一旦其在有关货物的转售、处理或转用过程中所实现的收入达到一定水平时，便向出口商作相应的支付，其进口成交价格便不能存在任何特殊关系的独立交易者，或虽存在这种特殊关系的独立交易者，但成交价格并未因此而受到影响。例如，跨国公司各分支机构即为在特殊关系，进、出口商之间所存在的特殊关系对有关交易的成交价格可能造成影响，也可能不造成影响。设立上述限制条件的目的在于，进口方海关若审查出某项交易在成交价格是因为上述条件之一而低于有关商品的正常成交价格时，便可拒绝把有关交易的成交价格当作海关估价的基础。 根据《海关估价协议》第8条的规定，在按进口商品的成交价格确定海关估价时，对进口货物实付或应付的价格应加上下列几项费用：第一，由买方承担而未包括在实付或应付货物价格之间的费用，如除购货佣金以外的佣金和经纪费。第二，包装和集装箱的成本和劳务费。第三，各种辅助工作 ，如由买方以免费或减价形式提供用于进口货物生产的商品(材料、部件、工具、燃料等)和服务(设计、计划等)。第四，未包括在实付或应付价格以内的、买方必须直接或间接支付的专利费和许可证费。第五，进口货物的后来转售、处置或使用而给卖方带来直接或间接收益的任何部分的价值。第六，如果以到岸价进行海关估价，运输、保险以及与进口地点有关的收费。此外，附件一还列举了海关估价不应包括的费用，如机械设备进口后进行建筑、安装、装配、维修或提供技术协助的费用，进口之后的运输费用，进口国征收税款等。 21世纪中国法律走向何方 第3章 入世后，中国坐以待壁?(下) (2)相同货物的成交价格。《海关估价协议》第2条规定，如果进口货物的海关估价不能按上述成交价格确定，与该进口商品同时或大约同时向同一进口国出口的相同货物的成交价格(trans-action value of ibentical goods)即为该进口商品的海关估价。 在适用相同货物成交价格时，应遵循以下规则： 1海关当局应尽可能采用在同样商业条件下销售的、与被估价数量大体相同的相同货物的成交价格来确定海关估价。如果没有这种销售，可以采用以下条件中任何一种条件的同样货物的销售：按同样的商业条件但数量不同的销售。 2如果不同的商业条件或不同数量的相同货物的成交价格作为海关估价标准，还必须根据具体情况对数量因素、商业条件因素或商业条件和数量因素进行调整。这种调整不论是否导致价格的增加或减少，都必须在明确的证据的基础上进行。例如，如果待估价货物共有100个单位，而唯有一种成交价格的相同进口货物涉及一笔1000个单位的销售，且知道卖方给予数量上的折扣，就可以参照卖方的价格单并采用其用于100个单位销售的价格进行相应合理的调整。 3在采用此成交价格时，如果相同货物有一个以上的成交价格，则应采用最低价格作为确定进口货物的海关估价。 (3)类似货物的成交价格。《海关估价协议》第3条规定，如果进口货物的海关估价不能按上述两种方法确定时，与该货物同时或大约同时向同一进口国出口的类似货物的成交价格即为货物的海关估价。如果不存在交易条件和交易数量大体上类似货物的进口交易，则应在不同的交易条件、交易数量的类拟货物的进口成交价格的基础上加以合理调整。 值得注意的是，相同货物是指在包括物理特点、质量和信誉都一样的货物；而类似货物是指在构成、材料和特点方面与被估价货物极其相似，并在商业上与待估价货物可以替换的货物。在确定相同或类似货物时，应首先寻找同一国家生产而且是由一生产厂商生产的货物，只有在寻找不到时，才对同一国家但不同生产厂家生产的货物加以考虑。 (4)扣除价格。《海关估价协议》第4条规定，如果进口货物的海关估价不能依次按上述方法来确定，海关当局应采用扣除价格方法。扣除价格是指在进口货物或相同进口货物亦或类似进口货物在进口国同的销售价格的基础上，扣除有关的税费后得出的一种价格。与前三种成交价格不同，它不是进、出口商的协议价格，而是以这些货物在进口国国内的销售价格为主要依据的价格。 采用扣除价格应按照以下条件进行： 1以在同一时间或大致时间、在进口国内出售最大量的进口货物或相同或类似进口货物的单位为依据，且国内销售的买方必须与进口货物的进口商无关。 2进口商出售进口货物的正常利润按其出售前后一段时间内进口方境内的商业『性』利润率加以确定，而进口商销售进口货物的商业成本则应将所有发生在进口方境内的商业佣金、货运费、保险费、进口关税、国内税及各种流通费用合计认定。 3如果既没有进口货物，也没有相同或类似进口货物与需要估价的进口货物同时或大致相同的时间出售，除上述应扣除的税费外，其海关估价应以该进口货物或相同或类似的进口货物在被估价后的最早日期，依进口时原样在进口国销售的单价为依据，但最迟不得超过此等货物进口后的90天。 4如果在这一段时间内，不存在可供参考的相同或类似进口货物原样出售的价格，扣除价格也可以采用相同或类似进口货物经加工后出售的价格，但应扣除因加工而形成的附加价值。 (5)计算价格。《海关估价协议》第4条规定，海关当局如果不能以进口货物的成交价格、相同或类似进口货物的成交价格确定海关估价时，可以选择计算价格来确定海关估价。此种方法是将待估价货物的生产成本(包括所有生产要素的投入价值和出口方境内的流动费)、生产内利润和商业成本合计构成海关估价。 《海关估价协议》第6条规定，计算价格应是下列金额的总和：其一，生产该进口货物所使用的原料和装配或其他加工的费用或价值；其二，相当于通常反映在由该出口国生产者向进口国出口的、被估价货物同级或同类货物销售中的利润和一般费用的金额；其三，其他必需的费用，如运输费、装卸费、保险费等。 (6)其他合理方法。《海关估价协议》第7条规定，如果无法使用任何一种上述方法进行海关估价，进口方海关可根据其掌握的现有资料，使用符合客观事实原则的其他估价方法。如果进口商提出要求，应将合理方法确实的海关估价及确实的过程以书面形式通知进口商。 《海关估价协议》第7条进一步规定，海关当局在采用合理方法时，不得根据下列条件来确定海关估价：其一，在进口国内生产的此等货物的售价；其二，为达到海关完税的目的，接受两个备选价格中较高的一种价格；其三，货物在出口国国内市场上的价格；其四，根据第6条规定已为相同或类似货物确实了计算价格以外的生产成本；其五，货物出口到进口国之外的某一国家的价格；其六，设定最低海关估价；其七，武断的或虚构的价格。 2.对发展中国家成员的特殊待遇 《海关估价协议》第3部分专门为发展中国家成员方规定了特别的差别待遇，其主要内容是： (1)凡不是东京回合《海关估价协议》之缔约方的发展中国家成员，可从世界贸易组织协定生效之日起不超过5年的时间内推迟适用1994年乌拉圭回合海关估价协议，但是应通知世界贸易组织总干事。 (2)非东京回合海关估价协议之缔约方的发展中国家成员，在适用1994年乌拉圭回合海关估价协议的其他各项规定之后，还可以推迟用关于计算价格确定海关估价的规定，但不得超过3年，并且要及时通知世界贸易组织总干事。 (3)各发达成员方应按双方同意的条件，对提出请求的发展中国家成员方提供技术协助。在这些基础上，发达成员方应制定技术协助计划。该计划应包括人员培训、协助准备实施措施、取得海关估价方法的资料库和有关适用协议的咨询。 此外，协议还规定了管理机构、磋商与争端解决程序等问题。 另外，乌拉圭回合谈判也制定了与贸易有关的投资法律制度。同时对倾销、补贴、保障等问题，都做了进一步的探讨和研究，制定了有关的法规。由于前几章我们已做了详细的介绍，这里就再赘述。 九、我国市场经济法律体系尚需添枝加叶 入世后的中国在国际贸易中的地位就发生了翻天覆地的变化，为在对外多边贸易中立于不败之地，我们需要对原有的市场经济法律法规进行修改。 1.改善我国立法现状刻不容缓 入世意味着，我们必须按世界贸易组织的规则和我们作出的承诺办事。有关法律部门应当整理现有的法律、法规、行政规章和规范『性』文件，对于那些有歧视『性』的、违反公平贸易原则的规定，尤其是那些不符合我国作出的承诺的规定，应当被修改甚至被废除。一些与市场经济和加入世界贸易组织的要求不符的规章；规则借此机会加以清理。从长远来看，加入世界贸易组织给法制建设提供的最大机遇是：一方面，世界贸易组织的一揽子经贸协定和协议已经成为各缔约方的国内贸易法的渊源之一，而我国现有的法律、法规明显不适应市场经济的需要，这就需要与国际接轨，在这个过程中，使我国法律体系得以完善。另一方面，入世后的中国将在金融、保险、电信、商业、外贸、航空等多个方面进一步放宽对外商投资的限制，很多产业将会遇到巨大的冲击，许多领域将遇到前所未有的压力，现有的企业将会面临前所未有的竞争和挑战。这就需要尽量加快经济体制改革的步伐，在改革中求生存、求发展，并在改革的同时，对我国的市场经济法律体系加以以修改完善，以求得保障。具体来说有以下一些措施： (1)尽快制定民法典。民法典是调整市场经济行为的最基本法律规则。随着公平竞争和自由贸易的发展，民事关系将更为活跃，而作为调整市场经济法津关系的基本规范的民法典，其作用将更为突出。民法作为调整市场经济关系的基本法，其健全的程度将直接影响到法制建设的进展。从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制建设成熟的一个重要标志。我国要大力发展市场经济，需要建立并完善一套完整的市场经济法律体系。而要建立这一套体系，不能没有民法典。 （2）完善我国的公司、保险、破产等商事法律体系。由于激烈竞争的逐步展开，许多企业可能面临破产的危险，因此，调整企业破产制度的统一破产法应当尽快出台，现有的《破产法》和《民事诉讼法》在一些方面上仍存在缺陷我国将逐步放开保险和金融业，这也需要进一步完善保险法和证券法等服务行业的立法，建立一套真正适应市场经济要求的保险制度和证券制度。 （3）制定反倾销法。反倾销法是指进口方为了保护经济和本国生产者的利益，维护正常的国际经济贸易秩序，对倾销行为进行限制和调整的法律。根据反倾销法，进口成员方如发现进口产品存在倾销的现象，在经过反倾销程序发现情况属实后，予以裁决，可以征收反倾销、反补贴税，但税额不得高于倾销和补贴幅度。加入世界贸易组织后，我国不能搞关税壁垒，但要利用法律手段，在不违背我们的承诺和世界贸易组织对各缔约方义务要求的前提下，利用反倾销法来保护我国的民族工业和幼稚工业。 世界贸易组织的《反倾销协议》是世界贸易组织在货物贸易方面的一项重要规则，对关贸总协定1979年东京回合达成的《反倾销守则》作了重大修改和补充，《反倾销守则》对所有世贸组织成员都有约束力。我国1994年7月1日起施行的《中华人民共和国对外贸易法》第30条对反倾销作了原则规定："产品以低于正常价值的方式进口，并由此对国内已建立的相关产业造成实质『性』损害或产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质『性』的阻碍时，国家可以采取必要措施消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或阻碍。"根据《中华人民共和国对外贸易法》的上述规定，1999年我国制定的《反倾销条例》采纳了总协定的基本原则，借鉴了其他国家反倾销立法的经验，初步完成了我国在这方面的立法框架。尽管如此，条例具体的标准定义、『操』作程序和意外情况的适用方面仍存在过于简单的问题，这有待在今后的实践或立法中给予进一步解释。 （4）外商投资管理法方面。《与贸易有关的投资措施协议》规定，各成员国应通报其与贸易有关的投资措施中所有引起贸易限制或扭曲作用的规定（包括外汇平衡要求、当地成分要求和出口要求等），并要求发达国家在2年内、发展中国家在5年内、最不发达国家在7年内取消这些规定。其中，外汇平衡要求是指东道国要求外商投资企业自行解决外汇收支平衡问题。这项投资措施受到世贸组织的禁止。出口实绩是指东道国要求外商投资企业将其生产的一定比例的数量或价值的产品出口到国际市场，这项投资措施应受到约束。我国原来外商投资立法中以限制『性』或优惠引导『性』方法规定的出口要求较多，表现为我国在审批外商投资企业时，一般要求外商投资企业在合同中，或作出承诺，明确规定了内外销比例或出口销售比例；或是按我国外商投资立法中对产品绝大部分或全部出口的外商投资企业给予各种优惠措施。如原来按照《外商投资企业与外国企业所得税法》及其《实施细则》的规定，外商投资举办的产品出口企业，在依照税法规定免征、减征企业所得税期满后，凡当年出口产品产值达到当年企业产品产值70％以上的，可以按照税法规定的税率减半征收企业所得税。当地成分要求，是指东道国要求外商投资企业必须购用一定数量或价值的东道国产品作为生产投入，这也是特别列出来明文禁止的一项投资措施。我国外商投资立法中当地成分要求的规定也较多，如《中外合资经营企业法》第9条和《外资企业法》第15条的义务规定中，中外合资经营企业和外资企业所需的原材料、燃料、配套件等物资，在同等条件下应当尽量先在中国购买。国家计委1994年2月19日发布的《汽车工业产业政策》第31条第4项也规定，合资企业在选用零部件时，国产零部件应同等优先。近几年来我国已开始逐步统一了全国外资政策和实施外资法规，增加了政策和法规的透明度，取消了产品返销率要求和外汇平衡要求，这些做法符合根据乌拉圭回合达成的《与贸易有关的投资措施协议》的要求，但出口实绩要求并未特别列举予以禁止，它只有在个案处理时才有意义。因此，即使我国加入世界贸易组织之后，仍可保留有关出口实绩的要求，在实践时要注意加以一定程度的限制。可以说在外资领域，我国已大体上实施了国民待遇，某些方面甚至使外商投资企业享有了超国民待遇（如"免二减三"的优惠政策）。迄今为止，我国制定的有关外商投资法律、法规达20000多项，各地也制定了大量涉及外商投资的地方『性』法规。现在的问题是如何协调、统一好这些法律、法规和地方『性』法规，尤其是要根据加入世界贸易组织的要求，协调、修改、统一"三大外资法"中超国民待遇和非国民待遇等问题。 （5）完善外贸管制法。入世以后，世界范围内的市场经济体制将会带来国内市场与国际市场的进一步融合，外贸代理体制的改革势在必行。与此同时，加入世界贸易组织以后，『政府』在外贸管理方面，应当更多地利用公开的、透明度较高的法规来管理，我国于1994年颁行的《对外贸易法》是我国对外贸易领域的基本法。应该逐步减注进口许可证等进口限制措施，修改和完善《对外贸易法》，使其与国际贸易规则和世贸组织法律体系接轨。 （6）削减非关税壁垒，制定规范化的贸易保护措施。世界贸易组织现有的与非关税壁垒有关的规则制度与我国现行法律体系的相关内容存在距离，也存在共通之处。例如《装运前检验协议》的指导思想，与我国正在进行的海关制度改革是一致的，但是我国现行的关于争议的规定等具体内容与该协议不尽一致，应该予以修改。又如我国的原产地规则比较简单，应该参照《原产地规则协议》的规定进行必要的补充；而我国原产地规则中关于实质『性』加工规定的内容在《原产地规则协议》中没有，我国也应作出必要的修改。 （7）建立和完善社会保障法。社会保障是指国家通过制定各种措施，使公民在年老、患病、失业、遭遇灾害或丧失劳动能力的情况下，能够获得一定的物质帮助，以保障公民的基本生活需求。社会保障也是一种法律制度。长期以来，我国社会保障立法极不完善，迄今为止我国仍然缺乏全国『性』的社会保障立法，这是市场经济议体体系不完善的一个表现。由于各个地方『性』的规定极为散『乱』，彼此之间不协调，无法形成体系，尤其缺乏全国『性』的法律规定，因此，企事业单位在缴纳保险金的义务的履行方面，很难获得法律的强制力，也无法通过司法的途径来保障其履行。目前来看，由于社会保险金不能及时足够缴纳，企业拖欠款现象极为严重。征缴力度严重不够，就无法切实保障劳动者利益。这确实与我国目前缺乏有关社会保障的法律规定密切相关。社会保障制度是一个大的概念，它包括社会保险、社会救济、社会福利、医疗卫生、伤残扶助、优抚安置等，涉及到社会生活的方方面面，涉及到许多『政府』主管部门。尤其是社会保障法，其内容分别归属于多个不同的法律部门，加之社会保障制度的内容庞杂，牵扯太多，要制定一部统一的法律，难度很大。当务之急是需要先制定一部《社会保险法》，在劳动者遇到生育、伤害、疾痛、残疾、老年、死亡等事项时，依法支付保险金。社会保险是社会保障制度中上最重要的一项，处于核心地位。从我国现实需要，来看现在迫切需要解决企业事业单位、社会组织有关投放社会保险金的问题及通过法律解决保险金的征缴，这样才能真正保障老百姓的权利。再则，如果没有一部有关社会保险问题的法律，在发生纠纷后司法难以介入，即使介入也无法律依据，无法真正解决纠纷。此外，要解决好各个法律部门的相互配套和衔接问题，解决好社会保障的立法问题，这不仅需要制定相关领域的专门法，还要解决其他如刑法、税法等其他法律问题。 2.我国应注重提高立法质量 加入世界贸易组织，除了要加紧立法建设，也需要我们努力提高立法质量。建立法治主要不在于法律数量的多少，而在于法律的质量和法律的执行情况。按照世贸组织的要求，我们需要制定一些市场经济真正需要的法律，同时也需要对原有的法律进行修改、补充、废除，这个过程也可以使我们的立法质量上一个台阶。具体而言：第一，我国经济立法和司法要进一步贯彻公平竞争和尊重当事人的交易自由原则，在市场经济条件下，我国的法律法规应当给当事人提供广泛经济活动空间，并切实保障经济交易活动中当事人的合法利益。第二，减少法规、规章中过多的有关审批、行政处罚的规定。当前『政府』在正常经济交易行为中过多的审批已变相成为经济贸易往来中的非关税壁垒，容易受到其他缔约方的申诉和报复。第三，许多经济法律应当适当增加民事责任的规定，以充分发挥司法和仲裁机构在解决纠纷中的作用。修改后的刑法，增加了很多对经济活动中严重违法行为的处罚，但相比较而言我国在这方面的民事经济责任规定反而太简单，缺乏详细的程序规则。第四，我们的经济立法应当进一步与国际接轨，与世界贸易组织的规则相一致。第五，法规、行政规章和规范『性』文件应当透明公开，客观、公正、合理。按照世界贸易组织的有关协议要求，各缔约方的法律必须透明、公开、客观、公正、合理；凡可能影响商业环境贸易条件的规定及措施均要求公布，法律不能与公认的公平贸易条件相抵触。按照这一标准，我们现有的行政规章和规范『性』文件还是存在不少问题，文件表现在许多规定的公开『性』和透明度不高，或者过多强调行政的干预，从而与国际惯例及市场经济要求不符，需要进行调整。许多的规定不够明确具体，缺乏可『操』作『性』。行政执法人员在执行中任意解释，自由裁判的余地很大，执法的标准尺度也极不统一。这些都表明我国立法质量需要尽快得到提高。 3.wto，要求我国司法锦上添花 世界贸易组织的有关协议规定对缔约方的司法救济提出了明确的要求，要求纠纷应当由司法部门进行裁判，从而，要求进一步发挥司法最终解决纠纷的职能。如果我国在加入世界贸易组织后不能公正地裁决纠纷和司法，这不仅会影响到我国司法的权威『性』，更重要的是将会严重损害我国在世界贸易组织中的声誉。同时，世界贸易组织的有关协议还明确要求法院具有司法审查的权限。此外，入世后，大量的新的纠纷，如有关反倾销案件、保险业、证券业、知识产权案件、破产案件的难度将会大大增加，这也要求我们尽快提高司法人员的整体执法水平和综合素质。 （1）搞好加入世界贸易组织后的司法的配套工作，需要进一步深化司法改革。一方面，要完善司法体制以及对司法的监督制度，保证司法的独立『性』。审判独立既是保障裁判中立和公正的正当程序，也是实行司法对行政权力的监督，保护公民权利不受侵害的关键。目前，如何通过制度的完善来保障司法机关依法独立行使职权，减少各种不正当干预，避免各种人情关系对审判活动的影响。这个问题亟待解决。另一方面，要树立司法的权威『性』，维护司法的统一『性』。现有司法体制的一些问题造成了我国统一的司法权被割裂的状况，出现较为严重的司法的地方保护主义现象。某些地方的法院甚至完全成了为该地方的利益而行使司法权的法院，这与中国加入世界贸易组织后应承担的义务是不相符合的。为了消除司法的地方保护主义，实现司法公正，需要改革现有的法院的设置和司法行政管理体制，在法院组织体系、人事体制及财政体制方面使地方法院与地方『政府』管辖脱离开来。法院的轮换制度应当得到切实的保障，各地法院的法官在可能的情况下实行定期轮换制。此外，要完善审判方式和程序，从制度上保证法官队伍的高素质，维护司法的廉洁公正。 （2）必须尽快地提高法官的整体队伍素质。为适应加入世界贸易组织的需要，应提高法律职业的专业化程度，逐步从行政管理的模式向依据审判规律而形成的模式转换；建立严格的法官任职资格、选拔和淘汰、培训和考核制度；实行法官的精英政策；建立各国法院间的交流通道，互相提供合作；建立法官的身份保障和经济保障制度，尤其是要建立一套法官职业道德和纪律，加强对培养法官的职业道德，建立一支具有良好的职业道德和较高业务累质的法官队伍，以适应中国入世的需要。 （3）在司法解释方面做到规范化、制度化。根据加入世界贸易组织的要求，我国今后在有关投资、国际贸易、关税、非关税壁垒等方面应当充分考虑世界贸易组织的有关规定以及国际惯例，使司法解释在这些方面尽量与国际接轨。 21世纪中国法律走向何方 第4章 WTO打响知识产权新一轮保护战（上） 科技的发展，使人类步入了知识经济时代，体现着人类创造『性』。知识产品成为重要的社会财富。知识产权在国际贸易中的地位也日益重要。在未来的贸易中，人们竞争的实质是知识，贸易战实质是知识的大比拼。 科技发达程度愈高，知识垄断越是不可能，因此知识产权的保护也就愈难。入世后，如何打好知识产权保护战、是包括我国在内的所有wto的成员国都关注的问题。一、乌拉圭回合牵扯进一个全新议题 乌拉圭回合是世界贸易史上重要的里程碑。在这一回首次把知识产权问题摆到了谈判桌上，并成功的签署了《与贸易有关的知识产权协议》。这一协议的签订，意义重大。 1.一个全新的议题--知识产权 什么是与贸易有关的知识产权(英文全称为：trande-related aspect of intellectual property rights，缩写为trips)呢?我们先举例说明一下。 案例一：美国《时代》杂志状告布什竞选班子侵权案 1992年，布什和克林顿竞选美国总统时，美国著名的《时代》杂志状告布什的竞选班子侵权。原因是：美国共和党竞选班子在没有征得《时代》杂志的同意、《时代》杂志也"从未表态支持任何一个人"的情况下，擅自拿《时代》杂志封面作广告(即1992年4月20日出版的美国《时代》杂志封面上，印有民主党候选人克林顿的黑白照片，并写有"选民为什么不信任克林顿"的字句)，使选民产生布什已获得了《时代》杂志支持的错觉。 显然，案例一反映的是一个版权问题，即知识产权问题，但它是一个与政治相关而不是与贸易有关的知识产权问题。 案例二：取得美国专利的中国发明有在美国被外商仿制的事件 上海灯泡厂一位女工程师发明了一项具有世界先进水平的新技术、新工艺，名叫"钨铈电极材料及其制备工艺"。该发明使得国际上长期没有解决的含氧化铈超过1.0%的钨铈电极材料有加工脆『性』的难题不复存在。经向美国专利局和商标局申请，并于1987年获准，该项发明取得美国专利。但不久发现，该发明专利在美国被某外商仿制。 案例三：英国联合利华公诉上海市第三百货商店分店等 12名被告侵犯注册商标专用权案 英国联合利华公司拥有的"lux"商标(使用于香皂、肥皂和去垢擦亮用品)，于1982年8月30日在中国注册，注册号为161679。1986年，英国联合利华公司与上海市利华有限公司订立了"lux"商标许可协议。据此，英国联合利华公司仅许可上海市利华有限公司在中国境内使用该商标。1990年下半年，我国境内出现了大量假冒"lux"香皂。在上述被告中，有的非法印刷"lux"商标标识，有的制造假冒进口"lux商标的香皂，有的出售假冒"lux"香皂。英国联合利华公司认为，上述不法行为已严重损害其商标信誉，并使其受到重大经济损失，遂以侵犯商标专用权为由，诉至上海法院，将上述单位推上法庭被告席。受理该案的上海法院经调查，并依据我国商标法，确认上述被告侵犯商标权，判令被告立即停止侵权，限期在省级报纸上向原告公开赔礼道歉。赔偿原告经济损失(根据侵权程度，分别承担)。 案例四：美国奥多比软件公司诉 上海某电脑图文技术公司非法安装其软件案 原告系美国著名的个人电脑软件制作公司，曾在美国版权局登记多种软件，案情是：1999年8月，原告委托律师对其软件受到侵犯一事进行市场调查。同年8月4日在上海市公证处公证员的监督下，原告委托的两名调查人员在被告处以2.2万元购得一台苹果牌计算机，被告附送一张软件光盘，同日，在公证员的监督下，该计算机被送检测，结果发现，该计算内装有"奥多比电子照相馆5.0版"、"奥多比绘图大师8.0版"、"奥多比排版专家6.5版"等软件。上海市公证处就上述现场监督过程出具了公证书，上海市第一中级人民法院受理了此案。经审理，该院认为，由于被告在销售销计算机软件时非法复制了原告的软件作品，致使原告软件的市场销售份额受到了影响。原告受到了一定的经济损失。遂根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(中美同为成员国)，以及我国《计算机软件保护条例》，判令被告停止侵权，赔偿奥多比公司经济损失人民币15万元。 类似这种案例在国际经济贸易中，时有发生，不一而足。 上述在贸易中发生的专利权、商标权和著作权软件问题(案例二、三、四)即是与贸易有关的知识产权问题。由此可见，所谓与贸易有关的知识产权问题，也就是表现为贸易问题的知识产权题。它是指含有专利权、商标权、著作权等专有权的商品，在生产和市场流通过程以及传播中被人仿制、假冒或翻版后，应该怎样获得补救的问题，也即怎样获得法律保护的问题。 关贸总协定在以往的七轮多边贸易谈判中，从未涉及过与贸易有关的知识产权问题，只有在乌拉圭回合中才把知识产权问题列为一个新的议题进行谈判，而美国首先提出这个新议题进行谈判并要将其纳入关贸总协定多边贸易规则。 为什么美国要提出这一新议题呢?美国认为，他们过去在贸易上之所以成功，主要是由于技术的领先。而从20世纪70年代后期起，其在世界贸易中的地位开始下降，主要也是因为他们的技术被无偿使用。如日本，往往仿造美国专利并大批出口，使美国的经济遭受很大损失。又据美国商务部估计，擅自播放专有权音乐的电台每年获利12亿美元，美国出版商因被侵权翻印而每年损失达7亿美元。美国声称其"每年在知识产权方面的损失共达600亿美元"。 同时，美国和欧共体内的国家等一些发达国家认为，知识产权的国际保护存在以下一些问题： (1)国际保护体系不够完善。如现有的有关知识产权的国际公约和协定存在以下弊端：因签约国甚少而无实际效力；因保护范围跟不上当今国际技术的发展而影响较小；因缺乏有效的争端解决程序和制裁机制而不能使知识产权得到实质的保护等等。 (2)从有关国家的国内立法情况来看，有的国家尚未制定知识产权法，有的即使制定了，但保护范围较小，如有的国家对『药』品、化学产品和生物制品等不授予专利权；有的国家专利保护期短，有8年的，有的甚至只规定5年。并且还存在执法不力或根本不执行的情况。此外，国际贸易中假冒品和伪造商标泛滥，而国内有关立法对此也都存在缺乏效力或执行不力的情况。 为此，美国和欧共体等一些发达国家力主把知识产权问题纳入乌拉圭回合谈判，以制定一项保护知识产权的国际法案。 但是发展中国家对此持不同观点。有的发展中国家如巴西、印度等国，表示坚决反对；有的则在一定程度上支持，如在专利问题上。一些发展中国家认为，它们主要缺乏的是发展本国科技的必备条件，如资金、研究设备和科技人才，而不什么是专利法，专利法使南北收入差距扩大。而且事实是："保护知识产权的代价和收益在国家间的分配是不平均的。短期收益(垄断利润)和长期收益(知识商品的增加)几乎都为发达国家保留着，而发展中国家却要付出"代价"。还有一些发展中国家则认为，专利制度与它们本国引进和推广先进技术的政策是背道而驰的。当然，大多数发达国家对上述观点是持否定态度的。但这些分歧也说明了，在乌拉圭回合中，对知识权问题只作单独的讨论，而不与其他议题的谈判相联系。不兼顾发展中国家的利益，也是不现实的。 由于美国的坚持，也由于某些发展中国家改变了过去的否定态度转而支持--有的是出于政治上的考虑，也有的是为了从发达国家处取得另外的利益(如市场)，再说，知识产权问题也确实日益表现为贸易问题--为此，1986年9月召开的关贸总协定部长会议终于把知识产权问题列入"乌拉圭回合"的议事日程。 2.胜利的果实 乌拉圭回合各项议题的谈判都是依据《乌拉圭回合部长宣言》所确定的原则和目标来进行的。该宣言对"与贸易有关的知识产权问题，包括假冒品贸易问题"的谈判确定了以下的原则、宗旨和目标： (1)为了减少对国际贸易的扭曲和障碍，考虑到促进充分有效地保护知识产权的必要『性』，并保证实施知识权的措施和程序本身不对合法贸易构成障碍，谈判应旨在澄清关贸总协定的规定，并视情况制定新的规则和法律。 (2)谈判应旨在拟订制约国际假冒品贸易的多边原则、规则和法律的框架，同时应考虑到关贸总协定已进行的工作。 (3)这些谈判不得有碍于世界知识产权组织和其他机构在处理这些问题方面可能采取的其补充行动。 乌拉圭回合中期时，关贸总协定各成员国的部长于1989年4月5日～8日在日内瓦对所有议题的谈判作了回顾和总结，并形成了《日内瓦高级部长会议的的协议》，以期把谈判推上新阶段。该协议对与贸易有关的知识产权问题(包括假冒品贸易)的谈判作出了决定，其中第四点决定是：部长们同意，乌拉圭回合的知识产权谈判将围绕下列问题进行，即： (1)关贸部协定基本原则和有关国际知识产权方面的协议或条约的适用『性』。 (2)为与贸易有关的知识产权的适用『性』、范围及使用确定标准和原则『性』条款。 (3)制定关于知识产权保护措施有执行的条款时，应考虑到各国不同的法律制度。 (4)关于迅速而有效地防止和解决『政府』间争端的程序及有关条款(包括关贸总协定程序的适用『性』)。 (5)为在最大范围内落实谈判成果而作的过渡安排。此外还决定：谈判应考虑各国基于知识产权保护的政策目标(发展目标和技术和目标)所提交的意见；通过多程序解决知识产权争端、缓和知识产权问题上的紧张气氛的重要『性』；谈判还将概括制约假冒品贸易的规则框架，以及谈判须有助于加强关贸总协定与世界知识产权组织和其他有关国际组织的相互支持关系等 乌拉圭回合关于知识产权问题的谈判最终形成了一个框架协议，即《与贸易有关知识产权协议(草案)》。 乌拉圭回合达成的知识产权协议草案是乌拉圭回合关于知识产权谈判的一大成果。该协议草案为知识产权的国际保护提供了框架，也为今后形成正式国际法律文件奠定了良好的基础。 随着关贸总协定在日益发展的的世界贸易中日益显『露』出其局限『性』，因此，成立一个新国际贸易组织来替代关贸总协定便成为必然。 1990年初，时任欧共体轮值『主席』国的意大利提出了倡议，建立多边贸易组织(multilateral trade ccanization)。 同年7月9日，意大利以12个成员国的名义将倡议向乌拉圭回合有关谈判小组正式提出。 此外，在这期间，瑞士和美国也分别向关贸总协定的有关谈判小组正式提出了提案。 1990年12月，乌拉圭回合布鲁塞尔部长级会议，起草了一个组织『性』协议--即"建立多边贸易组织协定"(草案)。 1992年12月，"建立多边贸易组织协定"草案与其他诸多协议草案一起获得通过，成为乌拉圭回合最终协议草案。 1993年11月，缔约各方在乌拉圭回合谈判结束前，原则上已形成《关于建立多边贸易组织的协定》。在美国代表的提议下，决定将"多边贸易组织"改称为"世界贸易组织"。 1994年4月15日在摩洛哥的马拉喀什召开的部长级会议上，乌拉圭回合谈判的各项议题均获通过，并采取一揽子方式加以接受。经104个参加方『政府』代表签署，比协议于1995年1月1日正式生效。根据该最后文件中(排列在第一项)《关于建立世界贸易组织的协定》的规定，1995年1月1日，世界贸易组织便正式成立。至此，世界贸易组织担当起全球经济贸易组织的角『色』，成为真正意义的"经济联合国"。它在关贸总协定的基础上产生，而又优于关贸总协定。 随着乌拉圭回合谈判的最后文件的生效，有服务贸易等26个协议并列其中的知识产权协议也随之生效，其全称是《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》。从此，与贸易有关的知识产权问题便有了崭新国际规则。 二、管窥《协议》真面目 中国同样也要受《与贸易有关的知识产权协议》的规范和约束。因此，我们有必要对这个与我们密切相关的协议有一个全面的认识，只有这样，我们才能，打好贸易战、打好知识产权保护战。 1.协议的结构 《与贸易有关知识产权协议》由目录、序言和正文三大板块组成。正文设七大部分，共73条。它们是：第一部分，"总则和基本原则"，第二部分，"知识产权的效力、范围及利用标准"，第三部分，"知识产权的实施"，第四部分，"知识产权的获得和相关程序"，第五部分，"争端的防止与解决"；第六部分，"过渡协议"，第七部分，"机构安排和最后条款"。 2.基本原则和目标 世界贸易组织的基本原则--国民待遇原则和最惠国待遇原则也体现在《与贸易有关知识产权协议》中。 (1)国民待遇原则 与贸易有关的知识产权领域中的国民待遇，是指世界贸易组织的"各成员在知识产权保护上，对其他成员之国民提供的待遇不得低于其本国国民"(《与贸易有关的知识产权协议》第一部分第3条)。该条还规定，该协议涉及的国民待遇要与《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)，1967年文本、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尼公约》)1971年文本的国民待遇一致。《巴黎公约》第2、3条规定，在工业产权的方面，《巴黎公约》成员国必须把给予本国国民的待遇给予其他成员国国民，不允许存在任何对其他成员国国民的歧视。此外，该原则还意味着成员国之间不得要求对等的保护。如一成员国的专利保护期比另一成员国长，前者无权在其法律中规定后者的国民在该国享有后者国家法律所规定的保护期，这是《巴黎公约》中的有关知识产权的"独立原则"。 (2)最惠国待遇原则 《与贸易有关的知识产权协议》(第一部分第4条)将"最惠国待遇"规定为"在知识产权保护上，某一成员提供给其他国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员国之国民。"由此可见，由于《与贸易有关的知识产权协议》是众多国家和地区(一百多个成员)参加的广泛的国际协议，因此，享受最惠国待遇的主体也有一百多个，其受惠范围也是很大的。 在下述几种情况下，不得享受最惠国待遇。 1由一般『性』的司法协助实施的国际协定或协议引申出的，并且不是专门为知识产权制定的有关政策措施。例如双边司法协助协议规定的一些待遇。 2根据《伯尔尼公约》1971年文本或《罗马公约》规定的按互惠待遇提供的待遇。 3《与贸易有关的知识产权协议》未加规定的表演者权、录音制品制作者权及广播组织权。 4在《关于建立世界贸易组织的协定》生效之前业已生效的有关知识产权保护的国际协议，且已将该协议通知"与贸易有关的知识产权理事会"。只要这些协议对其他成员的国民不构成随意的或不公平的歧视即可。 《与贸易有关的知识产权协议》给世界组织成员中规定的原则是： 1世界贸易组织的"成员可在其国内法律及条例的制定或修订中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域的公益"，但要在该措施与本协议的规定一致的情况下进行。 2世界贸易组织的"成员可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或反影响行为"，只要该措施与本协议的规定一致。 如果成员国(地区)知识产权立法与这些原则不一致，则世界贸易组织会要求该成员进行法律调整，使之与世界贸易组织的有关规定一致，否则其他成员可以向世界贸易组织的争端机构和机制提出仲裁要求，由此争端机构和机制进行解决。 《与贸易有关知识产权协议》第7条规定了该协议的目标。即通过"知识产权的保护与权利的行使"，"促进技术的革新、技术的转让及技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式，促进生产者与技术知识使用者间互利，并促进权利与义务的平衡"。这个目标"反映了发达国家与发展中国家知识产权立法的基本目标，也说明了知识产权保护对技术及迅速传播具有重要意义"。充分保护这种无形财产，知识产权的作用日显重要，成为创造新竞争的优势的必不可少的条件，这种无形财产将成为21世纪最有价值的财产形式。世界经济贸易的日益发展，需要充分保护这种无形财产。 3.对知识产权范围的界定 知识产权的范围，就是指知识产权的客体范围，或称为知识产权保护对象的范围。传统的知识产权的范围，一般是指专利权、商标权和著作权(又称版权)。《与贸易有关的知识产权协议》规定的知识产权范围却空前地广泛。该协议第1条第2条款规定该协议所称"知识产权"术语，系指所有类别的知识产权，即： (1)版权与有关权利； (2)商标； (3)地理标志； (4)工业品外观设计； (5)专利； (6)集成电路布图设计； (7)未披；『露』过的信息； (8)协议许可证中对竞争行为的控制。 三、新《协议》的鞭子有多长? 与以前我们提到的知识产权相比，新《协议》所说的知识产权更注重"与贸易有关"和它的商业价值。无形资产如知识高科技，可以创造难以估计的价值。未来的贸易战从这个意义上说就是知识产权保护战。 1.对专利权的保护 《与贸易有关的知识产权协议》的第二部分第5节对"专利"作了详细而具有特『色』的规定。 (1)可获得专利的发明应具备的条件 发明必须具备新颖『性』、创造『性』、实用『性』三个特点。 《与贸易有关的知识产权协议》第27条第1款规定：一切技术领域中的任何(除该协议规定的的例外情况)，"无论产品发明或方法发明，只要其有新颖『性』、含创造『性』并可付诸工业应用，均应有可能获得专利"。此间规定的"付诸工业应用"即一般专利法所称的"突用『性』"。 当然，《与贸易有关的知识产权协议》对上述新颖『性』、创造『性』和实用『性』(俗称"三『性』")的规定，只是对科技发明获得专利的最低标准，也即一般『性』的规定，不可能十分具体。因为各国经济发达情况不一，科技水平各有差异，因而对发明需具备的"三『性』"的具体规定也不相同，如对"新颖『性』"标准的规定，有的国家采取"绝对新颖『性』"(一般是发达国家)，有的则采取"相对新颖『性』"、"混合新颖『性』"等，《与贸易有关的知识产权协议》这样规定，是"出于尊重各国立法和尽量不给每一成员在世界贸易组织内部实施知识产权带来太大的困难"。 《与贸易有关的知识产权协议》第27条还规定，成员"不得因发明地点不同、技术领域不同及产品系进口或系本地制造之不同而给予歧视"。这体现了《与贸易有关知识产权协议》的非歧视『性』待遇。 (2)不授予专利的发明范围的缩小和授予专利的发明范围的扩大 《与贸易有关的知识产权协议》第27条第2款和第3款规定了不能获得专利权的发明或方法，包括在： 1为保护公共秩序或公德，包括保护人类、动物或植物的生命与健康，或为避免对环境的严重破坏所必需，各成员可拒绝某些发明获得专利，可制止在该成员地域内就这类发明进行商业『性』使用，这主要是从维护公德和公共秩序来考虑的。 2诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法 3除微生物之外的动、植物，以及生产动、植物的主要是生物的方法、生产动、植物的非生物方法及微生物方法除外。但是各成员可以采用适当的方式(专利制度或其他有效的专门制度等)，保护植物新品种。 《与贸易有关的知识产权协议》在第27条第1款中规定："在符合本条下述第2～3条款的前提下，一切技术领域中任何发明……均应有可能获得专利。"这也就是说，除了上述三种情况的发明不能获得专利外，一切技术领域的发明均可获得专利。这里，《与贸易有关的知识产权协议》用了排除某些发明的规定，把获得专利的客体范围扩大到尽可能大的程度，这是《与贸易有关的知识产权协议》一大特『色』。根据这项规定，过去化学品、『药』品及其制造方法、食品等这些传统领域不易获得专利的发明和发明方法，现在均可获得专利。 (3)专利专有权内容扩大有理有据 《与贸易有关的知识产权协议》第28条第1款规定，专利所有人可以被赋予下列专有权： 1如果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方未经许可的下列行为：使用、提供销售、销售，或为上述目的而进口该产品。 2如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为：使用、提供销售、销售或为上述目的进口至少是依照方法而直接获得的产品。 上述规定显示，不是专利发明产品还是专利发明方法的专利权持有人，都有权排除第三方制造、使用、提供销售、销售、进口该产品，以及使用、提供销售、销售、进口用该方法而直获得的产品。 这里需要提及的是，《与贸易有关的知识产权协议》在专利权方面除了其享有制造、使用、销售、提供销售的这些传统的专有权外，还增加了一个"进口权"，这样规定就扩大了专有权的范围、也就是说，它提高了专利权的保护力度和水平，这是《与贸易有关的知识产权协议》又一大特点。 《与贸易有关的知识产权协议》第28条第2款还规定，专利权可以转让和继承，专利权有权缔结许可证合同。 (4)专利的保护期规定 《与贸易有关的知识产权协议》第33条规定：专利可享有的保护期"不少于"20年，即保护期的最低期限为20年。期限自提交申请之日起计算。 (5)专利权授予中的例外规定 《与贸易有关的知识产权协议》规定了专利权授予中的一些例外情况。第30条规定，"成员可对所授的专有权规定有限的例外"，意即成员可对其所授专利权作一些限制『性』的规定，但这种有限的规定还要符合下列条件或要求： 1这种"例外"必须是"有限的"，不能无限制地规定； 2在顾及第三方合法利益的前提下，"例外"不能与专利的正常利用发生不合理地冲突； 3在顾及第三方合法利益的前提下，"例外"没有不合理地损害专利所有人的合法利益。 显然，这种规定也加大了专利权的保护力度。 (6)关于强制许可的限制『性』规定 强制许可又叫强制实施。《与贸易有关的知识产权协议》第31条规定：若要强制许可，需遵守下列规定： 1对这类使用的(官方)授权应酌情处理。 2权利人在合理期限内，无正当理由而拒绝许可意图使用人的合理使用，只有在这种情况下，方可允许这类使用。 一旦基本成员进入国家紧急状态，或在其他特别紧急情况下，也应"合理可行地尽快通知"专利权持有人。 3使用范围期限均应局限于原先允许使用的范围和期限，涉及半导体技术的，实施强制许可仅限于公共非商业目的或用于补救判决存在的反竞争措施。 4这类使用应属"非专有"使用。 5这类使用不得转让，除非与从事使用的那部分企业或商誉一并转让。 6任何这类使用的授权，仅限于授权成员国内市场的需要 7若强制许可的条件不复存在，又很难再发生，则强制许可应即中止。 8上述各种强制许可，均应支付使用费给权利人。 9规范这种使用费的决定，均应接受司法审查。 如果是为了允许开发一项专利("第二专利")而若不使用另一专利("第一专利")又无法开发时，可以实施强制许可，但必须符合下列条件： a.第二专利之权仅要求书所体现的发明，比起第一专利的发明来，应具有相当经济效益的重大技术进步。 b.第一专利所有人应有权按合理条款取得第二专利之发明的交叉及使用许可证 。 c.就一专利发出的授权使用，除与第二专利一并转让外，不得转让。 《与贸易有关的知识产权协议》对强制许可设定了以上的种种限制，其目的是为了使专利权得到更好的、切实的保护 ，加大专利保护力度，不侵害专权所有人的利益。这种对于专利强制许可的规定，也是《与贸易有关的知识产权协议》的一大特『色』。 此外，《与贸易有关的知识产权协议》第32条"撤销专利或宣布专利无效的任何决定，均应提供会给予司法审查"。这个规定是为了加大对专利权的保护力度。 2.对商标权的保护 (1)对商标客体范围的界定及注册原则 1商标的客体范围 《与贸易有关的知识产权协议》第二部分第2节第15条对商标是作了界定，"任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标志或组合"，均应能构成"商标"。这类标记是指文字(包括人名)、字母、数字、图形要素、『色』彩的组合，以及上述内容的任何组合。 《与贸易有关的知识产权协议》的这个规定不但包含了传统的商品标记，也包含了服务标记，即商标可有商品商标，也可有服务商标，这就使商标的客体范围扩大了。这一规定适应了经济生活中多样的产业结构，如适应发展起来的服务贸易。有利于世界经济的发展，很有特『色』。 2商标注册原则 《与贸易有关的知识产权协议》第15条第3款规定："成员可将使用作为可注册的依据，但不得将商标的实际使用作为提交注册的的条件。"显然这里规定的是商标注册采用"注册在先"的原则。 3关于商标注册的审查制度 关于商标的审查，《与贸易有关的知识产权协议》第15条第5款规定了以下一系列制度： a.公告制度。该协议规定：在有关商标获注册之前或在注册之后，成员即应予以公告，并应提供请求撤销该注册的合理机会。 b.异议制度。成员应提供对商标注册提出异议的机会。 上述两款规定，无疑是从注册的审查制度上，防止假冒或近似商标的出现，以确保真正的商标权利人的合法利益，维护市场的正常贸易秩序。 (2)商标专有权的权利内容 1注册商所有人应享有商标专有权，此类专有权就是：未经商标权利人许可，任何第三方均不得在贸易活 动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务(见第16条第1款)。否则，将要被追究法律责任。 2《巴黎公约》1967年文本第6条之2原则上适用于服务。确认"驰名商标"的条件，就是应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。 3《巴黎公约》1967年文本第6条之3，原则上适用于与注册商所标示的商品或服务不类似的商品或服务。只要一旦在不类似的商品和服务上使用商标，即会暗示商品或与注册商标所有人存在某种联系 。从而可能使注册商标所有人的利益受损。 此外，《与贸易有关的知识产权协议》允许成员对商标专有权进行一些例外的规定，但这种"例外"范围是"有限"的，以确保商标权利人以及第三方的合法利益(见第17条)。 (3)商标权的保护期 商标的保护期分为商标首次注册期和各次续展注册期。 《与贸易有关的知识产权协议》第18条规定："商标的首期注册及各次续展的保护期，均不得少于7年"，"商标的续展次数应是无限次"。对商标保护期的这种规定，使注册商标受到切实、稳定而又持久的保护。无疑这是有利于经济贸易发展的。 (4)商标的许可与转让 《与贸易有关的知识产权协议》第21条规定： 1成员可确定商标的许可与转让条件，但该条件不得采用商标强制许可制度。 2注册商标人在转让其商标时，可根据自愿原则，有权连同商标所属的经营一道转让，也有权不一起转让。 这一规定确保了商标在贸易中的正常使用，以维护商标权利人的正当合法权益，对商标专有权也加大了保护力度。 21世纪中国法律走向何方 第5章 WTO打响知识产权新一轮保护战（中） 3.对版权的保护 《与贸易有关的知识产权协议》第三部分第1节对版权及有关权利做了规定。 (1)对版权保护对象(客体)的确定 《与贸易有关的知识产权协议》第9条第2款规定："版权保护应延及表达， 不延及思想、工艺、『操』作方法或数字概念之类。"这一规定把版权与专利权等区别开了。 (2)关于计算机程序和数据库的保护。 《与贸易有关的知识产权协议》第10条比较具体地规定了关于计算机程序和数据库的保护。 1无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为《伯尔尼公约》1971年所指的文字作品给予保护。 2数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应给予保护： 把计算机程序等纳入版权范围，在知识产权的国际协议中是第一次，。这也是《与贸易有关的知识产权协议》的一大特点，即扩大了知识产权的保护范围。 (3)对出租权的规定 《与贸易有关的知识产权协议》第11条规定了"出租权"。 "出租权"是版权中"发行权"的一种形式。它也可被认为是作者或版权人发行作品的一种方式。鉴于各国版权法对"出租权"存在不同的规定，为此，《与贸易有关的知识产权协议》规定其成员至少必须承认两种出租权，即电影作品的出租权和计算机程序的出租权。 (4)作品保护期 《与贸易有关的知识产权协议》规定，除摄影作品或实用艺术作品外，对作品的保护期限不得少于50年(见第12条)。期限的计算有下列两种情况： 1对于出版的作品保护，其期限的计算是经许可出版之年终起算(不少于)50年； 2作品自完成起在50年内未被许可出版的，其保护期的计算是从作品完成之年年终起算(不少于)50年。 (5)对版权邻接权的规定 所谓版权的"邻接权"，主要是指唱片制作者对其录制的唱片所享有的权利；表演者对其表演的节目以及广播电视组织对其广播的节目等所享有的权利。《与贸易有关的知识产权协议》第14条对邻接权的规定如下： 1对于表演者(第14条第1款)"对于将表演者的表演固定的音制品情况，表演者可以制止未经其许可的下列行为：a.对未固定的表演加以固定，b.复制已经固定的内容。表演者还可制止未经其许可而为的下列行为：1以无线方式向公众广播其现场表演2向公众传播其现场表演。 2录音制品制作者应享有权利许可或禁止对其作品的直接或间接复制。 3广播组织享有权利禁止未经许可的下列行为： a.将其广播以无线方式重播； b.将其广播固定； c.将已固定的内容复制； d.通过同样方式将其电视广播向公众传播。 此外还规定，若某些成员不授予广播组织上述权利，则当事人可依靠《伯尔尼公约》1971年文本制止上述行为。 4对有关计算机和程序之权利规定，原则上适用于录音制品制作者。 5保护期 a.表演者及音制品制作者享有的保护期至少50年。自有关的固定、表演或广播发生之年年终算起延续到第50年年终。 b.广播组织者权利保护期至少是20年。自有关广播被播出之年年终起至少20年。 6邻接权怎样适用有关的国际公约。 《与贸易有关的知识产权协议》第14条第6款规定： a.任何成员均可在《罗马公约》允许的范围内，对第19条第1～3款(即表演权、录音制品制作者权和广播权)提供的权利规定条件、限制、例外及保留。 b.《伯尔尼公约》1971年文本之第18条在原则上适用于表演权及录音制品制作权。 这个规定，又一次体现了《与贸易有关的知识产权协议》与其他知识产权国际公约的关系。 4.对地理标志的保护 (1)地理标志的含义 地理标志(geographical indieations)是指识别货物原产于一个成员方境内，或境内的区域或地方的标志，且该货物的特定质量、声誉或其他特『性』基本归属这一原产地。例如，法国葡萄酒、贵州茅台、景德镇瓷器等。 (2)地理标志的保护 保护地理标志主要是为了反对假冒和不正当竞争行为。为此，《与贸易有关的知识产权协议》第22条规定，对地理标志，成员方应为受利方提供法律保护，以阻止以下几种行为：1用任何方式在标志和说明某一商品时，指明或暗示该商品来源于一个并非真实原产地的地理区域，从而导致公众对该商品的原产地产生误解；2使用了根据《巴黎公约》(1967年)第10条第2款的规定构成不正当竞争行为的手段；3该地理标志在字面上表示了商品来源的国家、地区或所在地；4某一商标包含了不表明商品真实地的地理标志，且这种地理标志的使用公众对真实原产地产生误解。 《巴黎公约》关于不正当竞争的有关规定如下：1本公约成员国有义务对其他成员国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。2凡有工商业事务中的违反诚实的习惯做法的竞争和行为构成不正当的竞争行为。3禁止下列行为：第一，具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混『乱』『性』质的一切行为；第二，在经营中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉『性』质的虚伪说法；第三，在经营中使用会使公众对商品的『性』质、制造方示、特点、用途或者数量易于产生误解的表示或说法。 (3)对葡萄酒和烈酒地理标志的额外保护 《与贸易有关的知识产权协议》第23条专门就葡萄酒和烈酒的地理标志保护作出了特别规定。首先，每一位成员方应为各利益提供法律手段和行政措施防止葡萄酒和烈酒的假冒或欺骗行为。即使标明了商品的真实原产地或用译文使用了地理标志或附诸如"同一种类"、"同一类型"、"同一风味"、"模仿"之类的表示，仍旧构成对利益的侵权，如在包装上标明"波尔多风格的葡萄酒"，就会使公众联想到真正的波尔多酒，因此侵犯了波尔多葡萄酒厂商的利益。其次，如果葡萄酒和烈酒的商标注册中含有表示不真实的地理标志或由不真实的地理标志构成，各成员应拒绝注册这种商标或使已注册的商标无效。再次，在同名的地理标志的情况下，成员方一方面应保护每一地理标志，另一方面在考虑保证有关生产者的平等待遇和消费者的利益的情况下，为同名地理标志的彼此区别确定各种可行的条件。最后，为了促进对葡萄酒地理标志的保护，与贸易有关的知识产权委员会可就建立多边的地理标志地理标志声明和注册体系进行谈判和磋商，并使这些地理标志的声明和注册体系在参加该体系的成员内受到保护。 (4)国际谈判与例外 《与贸易有关的知识产权协议》第24条就上述地理标志条款的谈判作了较详细的规定。该条第1款指出，各成员方同意为增强地理标志的保护举行双边或多边谈判和达成双边或多边协定。为此，成员方不得援用下列的例外条款拒绝进行磋商或达成双边或多边协定。在谈判中，成员方应视把这些规定继续适用于那些为该谈判议题的某国地理标志。 该条第2款规定，知识产权委员会应对本条的适用实行监督。在《世界贸易组织协定》生效2年之内开始首次施行这种监督。任何影响履行该规定事项都可以提交知识产权委员会。若当事成员方之间就该就这个问题通过双边或多边谈判没能得到满意的解决。知识产权委员会应一成员方的要求，应与当事的任何一方或所有当事人进行磋商。该委员会采取的行动应有利于双方合作，并促进实施该规定目标。 该条第4～9款规定了地理标志保护的例外条款： 1善意或在先使用例外。"善意使用"是指在1994年4月15日之前，非恶意地使用了某个其他成员的地理标志。所谓"在先使用"，是指在1994年4月15日之前，已经使用了某个成员方的地理标志，并且至少已使用了10年。凡符合善意或在先使用两个条件中的任何一个，就可以继续使用的先前地理标志保护。但这个例外的适用范围极窄，只适用于葡萄酒或烈酒的商品或服务。 2善意注册权例外。发达国家成员、发展中国家成员和最不发国家成员在适用《与贸易有关的知识产权协议》的过渡期满之前。或者在某个地理标志的来源国开始保护地理标志之前，或者在某个地理标志的来源国开始保护该地理标志之前，就已经善意得某个商标的注册，而该商标与上述的地理标志相同或相似。对此，《与贸易有关的知识产权协议》不应妨碍注册商标人行使权利。这一例外还适用于另外两种情况，即在上述日期前已善意申请注册的人以及已通过善意使用的方法而获得商标权的人。 3通常用语例外。通常用语是指在一个国家公有领域中的用语。如果它与某个受保护的地理标志相同，就禁止一般人使用它。例如china小写时，许多英语国家称呼"瓷器"的通常用语，不能因为它同时又是"中国"的意思，就允许一般人用在瓷器商品上了。还有一些商品，其原有的地理标志可能是专有的，但用久了，也会进入通常用语领域，例如"北京鸭"，现在许多国家都用来称"肥鸭"，即使是产地不在北京。 4名称权例外。名称权属于在先权的一种，它是指人们有权在贸易活动中使用自己的姓名或自己继承下来的企业名称。即使它们与某个受保护的地理标志相冲突，仍可继续使用。但如果某个地理标志保护在前，而某人或某企业起名或更名在后，则将不适用这一例外。此外，即使是行使自己的名称权，也必以不致误导公众为限。 5来源国家不保护或已停止保护的例外。一旦某个成员方对它原先保护的某个地理标志保护了，这说明该成员方将它从专有领域释放到公有领域之中；如果某成员对在其领土内的某个地理名称从来就不当成地理标志进行保护，则说明自始至终处于公有领域；如果某成员原有的地理标志，后来本国都不再使用了，(例如苏联1960年前的"斯大林格勒"、1992年前的"列宁格勒")，再要求其他人不使用这些名称，就不合理了。 6葡萄品种的例外。《与贸易有关的知识产权协议》对原有的葡萄品种的惯用名称，给予特别的优惠待遇，这就是说，只要在1995年1月1日前， 作为某个或某些成员的葡萄品种的"惯用名称"使用的文字，如果与其他成员的葡萄酒产品来源地的地理标志相同，则该"惯用名称"仍可以照常使用。 5.对其他形式知识产权的保护 对未披『露』的信息(商业秘密)的保护《与贸易有关的知识产权协议》第七节提到"未披『露』过的信息的保护"，从协议对其所下的定义可以看出它主要是指商业秘密，因为它要求该信息符合三个条件：第一，在一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事该信息工作之领域的人们所普遍了解和容易获得的；第二，因其属于秘密而具有商业价值；第三，合法控制信息之人为保密已经根据有关情况采取了合理措施。我国1993颁布的《反不正当竞争法》对商业秘密也早已作了上述类似的规定。 (1)商业秘密的法律概念 我国《反不竞当竞争法》第10条规定，所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用『性』并经权利人采取保密施措的技术信息和经营信息。 从我国的现行规定来看，我国对商业秘密的界定及对构成要件的规定包含下述含义： 1不为公众所知悉。这里包括新颖『性』与秘密『性』两重含义。 新颖『性』是将商业秘密与"公有领域"、"公开技术"或"公知信息"等区分开来的要件。在知识产权法中，任何公有领域的信息都属于公共财富，为公众所拥有，不能由任何人独占使用，否则就会成为经济技术发展进步的障碍。任何人不得以商业秘密为借口，将属于公有领域的任何信息据为己有，独占使用。法律强调商业秘密的"不为公众所知悉"正是休现了这种要求。但是"不为公众所知悉"只是设定了一个最低限度的要件，商业秘密法对新颖『性』的程度要求不高。国外对此曾有一种极为形象的比喻，即商业秘密保护是置于低处的网孔很大的网，而另一种专利保护制度则是置于高处的网孔极小的筛子。商业秘密的保护范围宽泛但是保护水平低。而商业秘密是否具有新颖『性』，我们可以借鉴专利中的新颖『性』条件：一是否在公开发行的出版物上公开发表，并能付诸实施；二是否被公开使用，即商业秘密是否被广泛地应用于工商业、教学或者科研等部门，或者被个人展览、实施、销售、转让等；三是以其他方式为公众所知悉，包括口头谈话、大会发言、媒体报道等方式泄漏商业秘密，也包括模拟演示使公众能够了解其商业秘密的内容。 在秘密『性』上，"不为公众所知悉"含有"相对秘密『性』"的意义。所谓相对秘密『性』，就是说商业秘密不是指除所有人以外在国内或者国际上绝对的没有人知悉，而是未在本行业内众所周知。商业秘密既然是一种有用的信息，其价值只有通过使用才能体现出来，在使用之中要求不为任何人知道，显然是不现实的，从经济成本上来看也是不合算的。 2商业秘密的价值『性』和实用『性』。《反不正当竞争法》第10条第3款是将商业秘密的"能为权利人带来经济利益"、"具有实用『性』"作为并列的两个构成要件。其中，价值『性』是指商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。商业秘密的所有人可以因为掌握商业秘密而保持在竞争中的优势。这是价值『性』最本质的体现。这里的商业秘密不仅包括积极信息还包括消极信息，只要有价值『性』，就可以构成商业秘密。也就是说，不论是对生产、销售、科研、开发等生产经营活动直接发生作用的信息，还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如失败的试验报告、顾客名单、设计图等，都属于商业秘密的范畴。 实用『性』是指商业秘密的客观有用『性』，即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济价值。实用『性』与价值『性』是密切相关的，实用『性』还要求商业秘密具有确定『性』，因为确定『性』可以使商业秘密的所有人明确界定商业秘密的具体内容并划清权利界限。 3商业秘密的秘密『性』与保密措施。商业秘密的秘密『性』包括相对秘密『性』和采取保密措施项基本内容，前者反映的是秘密『性』的『性』质，后者反映的是商业秘密所有人为保护其商业秘密所采取的保密努力。 在保护商业秘密中采取的保密措施可以分为以下几类：a.物理『性』保护，通过设置厂房、区域防护栏、保密室等一系列保护空间的措施来防止商业秘密的泄『露』；b.制度『性』保护，通过签署保密合同、颁布保密规章、保密奖金等措施来保护商业秘密；c.技术『性』保护，通过提高技术含量、增加保密内容、设置保密密码等技术『性』措施来保护商业秘密；d.法律『性』保护，通过专利、商标、著作权法等法律提供的手段对商业秘密进行交叉保护；e.救济『性』保护，通过诉讼程序请求法律保护，追回损失，并阻止商业秘密的合法利益继续受到侵害等等。 (2)侵犯商业秘密的违法行为 《反不正当竞争法》第10条首先规定禁止以盗窃、利诱、胁迫或者 其他不正当手段获取权利人的商业秘密。本项内容是禁止他人对商业秘密的不正当获取，即获取行为本身具有违法『性』。 第一，盗窃手段。所谓以盗窃手段获取商业秘密，是指行为人采取不易被权利人发觉的方法，秘密地将权利人的商业秘密据为己有。这种手段在激烈的市场竞争中很常见。盗窃商业秘密，既可以是将载有商业秘密的文件、图纸等据为己有；也可以是复制原件、保留复制品、模拟样品；还可以是将商业秘密的内容记在脑中，事后进行复述等多种方式。 第二，利诱和胁迫手段。所谓以利诱手段获取商业秘密，是指通过给付钱财、给予地位等物质利益或其他利益的方式诱使他人告知其商业秘密。所谓以胁迫手段获取商业秘密，是指以威胁、恐吓、损害他人的财产或人身为要胁，迫使他人告知其商业秘密。 第三，其他手段。由于《反不正当竞争法》对不正当获取商业秘密的手段规定只是列举，并未穷尽，因此所谓其他手段，是指除了盗窃、利诱和胁迫等上述几种行为方式以外的其他的任何获取商业秘密的不正当手段。 《反不正当竞争法》第10条禁止的侵权行为是指披『露』、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为，即对违法获取的商业秘密的违法使用这些手段时： 第一，披『露』行为。所谓披『露』是指将不正当地获取的商业秘密向他人扩散，包括在被要求保密的条件下向特定人、少部分人透『露』商业秘密，以及向社会不特定的人公开商业秘密。 第二，使用行为。所谓使用是指将采取不正当手段获取的商业秘密运用于自己的生产经营，即非法拥有商业秘密的人直接利用商业秘密以获取经济利益。 第三，允许他人使用。允许他人使用商业秘密是指将采取不正当手段获取的商业秘密以有偿或无偿的方式提供给第三人使用。 《反不正当竞争法》第10条规定的第三项是禁止"违反约定或者违反权利人有关保护秘密的要求，披『露』、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密"。这主要是指权利人以外的人在通过正当手段或者通过途径取得或知悉利人的商业秘密后，却违反约定的义务或者权利人的保密要求，将其合法掌握的商业秘密披『露』给他人、自行使用或者允许他人使用。它要求行为人是商业秘密权利人以外的人，被侵犯的商业秘密是行为人合法掌握的，并且行为人需对商业秘密负有保密义务，或者权利人有保密要求。这里的保密义务来自于合同的约定或者权利人的要求。 但是行为人却违反相关的保密要求披『露』、使用和允许他人使用从而构成侵犯他人商业秘密的违法行为。这里的披『露』，是指未经权利人许可或者违反保密义务的规定或约定而向他人扩散商业秘密，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透『露』商业秘密，以及向社会公开商业秘密。使用是指合法取得商业秘密的人未经权利人同意或者违反约定非法使用他人的商业秘密。所谓允许他人使用，是指合法取得他人商业秘密的人未经权利人同意或违反约定允许第三人使用该商业秘密。 《反不正当竞争法》第10条还规定了第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或披『露』他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密的行为。 将第三人故意获取、使用商业秘密的行为视为侵权行为，是出于保护商业秘密的目的。这个问题对规范当前人才流动中的商业秘密流失问题具有重要的意义。 (3)侵犯商业秘密的法律责任 1侵犯商业秘密的民事责任。我国《反不正当竞争法》在第20条中规定："经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法利益的不正当竞争行为所支付的合理费用。" 而我国《民法通则》在第六章民事责任的第一节中也早已明确规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。"第118条规定："其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。" 我国1999年颁布执行的《合同法》在第43条中规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄『露』或者不正当地使用。泄『露』或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损欠的，应当承担损害赔偿责任。 2侵犯商业秘密的刑事责任 1997年修订公布的《刑法》，专门规定了有关侵犯商业秘密的犯罪和刑事责任，同时其他可能用于制裁有关侵犯商业秘密犯罪的刑事责任，也得到了完善。 我国《刑法》的规定内容是与《反不正当竞争法》的相关内容完全配套的，它将所有的侵权行为重述一遍，然后规定其中后果严重和特别严重的，承担刑事责任。根据这样的规定，不仅以不正当手段获取、违反保密约定、泄『露』商业秘密的人有可能承担刑事责任，就连所谓明知或应知是他人商业秘密，但仍然被动接受、使用的人，如果后果严重，也有可能构成刑事犯罪。 3侵犯商业秘密的行政责任 我国《反不正当竞争法》规定，对于不正当竞争行为，以上的监督检查部门有权监督检查、发现和制止。商业秘密权是反不正当竞争法保护的权益之一，对侵权行为，受害人可主动向工商行政管理局请求查处。商业秘密权人一旦遭到侵权，可请求工商行政管理机关迅速采取强制措施，有效制止侵权行为。《反不正当竞争法》第25条规定违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节轻重处以1万元以上20万元以下的罚款。 工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理：1责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；2监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品，但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。 不正当竞争行为，由违法行为地或违法行为人所在地的工商行政管理机关管辖。 商业秘密权利人请求查处侵权行为应提出书面申请，工商行政管理机关应当在收到申请之日起10日内，作出受理或不受理的决定。对确认存在侵权行为的，可给予行政处罚，包括：1责令停止侵权；2根据情节轻重可处1万元以上20万元以下的罚款；3处理侵权物品。 当事人对于行政处罚决定不服，可在知道该决定后的60日内提出复议申请，复议申请由工商管理机关的复议机构审查决定。对复议机构作出的复议决定不服的，当事人应在收到复议决定书当日起，15日内向人民法院提出行政诉讼。对工商管理机关采取行政措施、行政处罚不服，可以直接向人民法院提起行政诉讼，期限是自己知道该强制措施、行政处罚之日起3个月内。 (4)案例 原告河南省许昌市许继电气股份有限公司（以下简称许继公司)因为被告郑学生、河南省漯河市爱特电器设备有限公司（以下简称爱物公司)发生商业秘密侵权纠纷，向河南省许昌市中级人民法院提起诉讼。 1981年12月10日，原告许继公司的前身许昌继电器厂与德国西门子公司签订"继电保护电力线载波设备许可权和技术秘密合同"，以有偿技术转让的方式受让西门子公司的继电保护和载波技术。根据合同的约定，许继公司于1985年2月21日向西门子公司支付620 446西德马克，用于购买载波设备许可证资料，并于1986年5月至同年8月派被告郑学生到西门子公司进行技术培训。之后，许继公司组织了包括郑学生在内的科研人员进行该载波机技术的国产化研制工作。郑学生作为项目负责人之一，参加开发了esb－500x型单边电力线载波机的研制工作。1992年1月，esb一500x型单边电力线载波机技术成果通过了机电部、能源部的鉴定，后投入生产，效益显著。许继公司分别在1987年、1989年对本单位的产品蓝图、工艺资料、技术资料等制定过保密规定。esb一500x型单边电力线载波技术研制过程中以及研制成功后，该公司都进行了保密管理，从未向任何单位和个人进行技术转让与技术公开。 被告郑学生是1983年大学毕业后分配到原告许继公司工作的。郑学生除作为项目负责人之一，参加许继公司组织的电力线载机波技术研制工作外，还于1991年2月～1992年4月作为项目负责人从事ypc-500f6远方保护信号音源转输机的技术研制，负责整机及原理设计。1992年3月25日，郑学生与许继公司签订了期限11年的"全员劳动合同"，合同约定郑学生应当遵单位制定的各项规章制度。同年9月，许继公司的通讯厂聘请郑学生到工程师岗位工作，郑学生又与通讯分厂签订了为期5年上岗聘约，约定郑学生要严格执行各英规章制度和设计工作的技术规范，做好保密工作。1994年5月，郑学生将其掌握的电力线载波机技术及远方保护信号凌晨频传输机技术作价20万元入股，与漯河卷烟厂及张明亮等人组建爱特公司。爱特公司于1994年11月正式营业。1995年5月，郑学生未经批准离开许继公司到爱特公司工作。 被告爱特公司中，除被告郑学生以外没有其他从事电力线载波机及远方保护信号传输装置技术的研究人员。该公司也未对许继公司的电力线载波机及远方保护信号传输装置产品进行"反向工程"研制。1995年9月，爱特公司刊印了"爱特电器设备有限公司通信产品报价单"其中的ssb－2000型电力线载波机平均价格为4.57万元/台。爱特公司共生产ssb－2000型电力线载波机11台，产值50.27万元，以平均利润率37.06%计算，应获得利润18.63万元。1996年7月28日，爱特公司的此项产品通过电力工业部电力线载波机质量检验。 经鉴定，被告爱特公司生产的ssb-2000型电力线载波机，在机械结构上与原告许继公司的esb-500x型单边电力线载波机相比较，有15处之多相似，其中重要部件如ifc中频发送『插』件、ifr中频接收『插』件的中频滤波器、agc导频控制『插』件的导频显示方式等与esb-500x型一致。结论是：爱特公司生产的ssb-2000型电力线载波机，在机械结构及部分重要部件上使用了许继公司的esb-500x型单边电力线载波机之专有技术。 原告许继公司认为：被告郑学生在原告公司工作期间，掌握了原告的电力线载波机技术。被告爱特公司就采取以技术入股等利诱手段，利用郑学生向其非法提供的技术秘密生产电力线载波机，侵犯了原告的商业秘密。请示法院依法判令郑学生赔偿因单方中止劳动合同原告造成的损失13.5万元；判令郑学生和爱特公司停止侵权行为，赔偿原告的经济损失，并对原告的商业秘密承担保密义务，承担本案诉讼费用。 许昌市中级人民法院认为：原告许继公司通过有偿技术转让合同受让了德国西门子公司的电力线载波机生产技术，并对该技进行国产化研制，生产出esb-500x型单边电力线载波机产品。此项产品给许继公司带来了明显的经济效益。许继公司对电力线载波机生产技术采取了一系列保密措施，未以任何方式向第三方出让或公开该技术。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款的规定，该技术是许继公司的商业秘密，应受法律保护。被告郑学生利用职务之便掌握了此项商业秘密，违反许继公司的保密规定，而且尚在许继公司工作期间即与他人组建被告爱特公司，无偿使用此项技术生产产品进行销售，侵害了许继公司享有的合法权益，是《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定的禁止行为。被告爱特公司明知电力线载波机技术为许继公司的技术秘密，但为了无偿使用此项技术生产产品，以获取商业利益，采用作价入股的手段诱使郑学生带出此项技术秘密。以这种不正当的手段获取权利人商业秘密的行为，为《反不正当竞争法》第10条第1款第1项所禁止，依照《反不正当竞争法》第20条第1款的规定，郑学生和爱特公司对自己实施的违法行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。许继公司要求二个被告停止侵权，赔偿损失的要求。据此，许昌市中级人民法院于1997年6月12日判决如下： 1被告郑学生及被告爱特公司自判决生效之日起立即停止侵权，不得使用原告许继公司的电力线载波机技术进行生产和经营活动，并对已知悉的许继公司的技术秘密承担保密义务。 2被告郑学生及被告爱特公司连带赔偿原告许继公司经济损失213. 450元，在本判决生效后 15日内履行完毕。 3驳回原告许继公司的其他诉讼请求。 郑学生不服第一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉。主要理由是：电力线载波机生产技术早已广为人知，不是商业秘密。爱特公司的产品在原理上采用了三次调整技术，与许继公司的产品是不同时代的不同产品。上诉人的技术股及爱特公司的产品均与许继公司没有因果关系。许继公司请求赔偿370余万元，一审只认定了很少一部分，就是认定的这一部分也缺少证据，不能成立，说明许继公司滥用诉权。一审却让我们为许继公司的滥用诉权承担诉讼费，是不合理的。请求查明事实后改判。郑学生在上诉同时，向上诉市法院提交了河南法威律师事务所于1997年10月委托北京4位专家对爱特公司生产的ssb-2000型电力线载波机与许继公司生产的esb-500x型单边电力线载波机进行对比的技术评审意见。该意见认为，电力线载波机在目前已经成为专业化、系列化通用产品，1992年就有相应的专著出版，因此市场上销售的各厂家系列产品，都会有一定程度的相似『性』。ssb-2000型与esb-500x型相比，技术内容差别较大。 河南省高级人民法院在二审中查明：原审被告爱特公司刊印的通讯产品报价单上的ssb-2000型电力线载波机共有4种型号，10个不同规格，参考价为2.8万元至5.8万元不等，平均价为 3.57万元／台。爱特公司生产的11台ssb-2000型电力线载波机，已经销售6台，销售款16.8万元，获利62 160元。河南法威律师事务所委托北京的4位专家对两种产品进行评审时，提供的评审依据主要有：esb-500x型单边电力线载波机分盘接线图说明书；ssb-2000型电力线载波机技术说明书和ssb(spc）-2000型电力线载波机实物。该律师事务所没有向专家提供esb-500x型电力线载波机实物，也没有提供两种产品的全套图纸。所提供的电力线载波机实物，非一审法院裁定保全时爱特公司的，除此以外，二审查明的事实与一审基本一致。 河南省高级人民法院认为，esb-500x型电力线载波机技术是被上诉人许继公司的技术秘密，应当受到法律的保护。任何单位和个人未经许可就泄『露』许继公司的技术秘密，应受法律的判裁。任何单位和个人未经许继公司的许可，不得使用或转让技术。上诉人郑学生在许继公司任职期间就参与了原审被告爱特公司的组建，继而又违背与许继公司的保密约定，将掌握的职务技术成果作价入股，以许继公司的电力线载波机生产技术为爱特公司生产ssb-2000型电力线载波机，其行为属于披『露』和使用许继公司商业秘密，侵害许继公司合法权益的侵权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。爱特公司明知郑学生是许继公司的在职人员，郑学生掌握的技术也不是他个人的非职务技术，却不经合法受让，以作价入股的手段利诱郑学生以此项技术为其生产产品，并进行销售，其行为是以不正当竞争的手段获取他人商业秘密，侵害他人合法权益的侵权行为，应当承担停止侵权、赔偿被侵害人损失的民事责任。一审判令郑学生和爱特公司停止侵权并赔偿损失是正确的，但是认定爱特公司因侵权所获得的利润以及许继公司的损失有误，应当纠正。电力线载波机生产技术是许继公司从德国西门子公司有偿受让得来，这一事实说明该技术在当时并非公知技术。爱特公司同意郑学生以此技术作价20万元入股，说明该技术到诉讼时也并非是公知技术。由于有了许继公司的技术秘密，爱特公司才能在除了郑学生以外再没有其他从事电力线载波机工作的研究人员，也没有对许继公司的产品进行过"反向工程"研制的情况下，短期内就生产出ssb-2000型电力线载波机。因此，郑学生的技术股及爱特公司的产品与许继公司的技术秘密没有因果关系"的理由，不能成立。郑学生在二审期间提供的专家评审意见，是在缺少两种产品的全套图纸，提供的实物并非本案争议产品的情况下作出的，缺少客观『性』和可比『性』，不能采纳。郑学生提出原审认定许继公司的损失缺少证据，理由成立，应予采纳。许继公司的诉讼请求没有得到全部支持，应当负担部分诉讼费用。据此，河南省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定，于1998年3月27日判决如下： 1维持第一审判决的第一、三项，撤销第二项。 2郑学生、爱特公司应带赔偿许继公司经济损失62.160元。 (二)对许可证贸易中反竞争行为的控制 所谓许可证贸易，又称合同『性』许可，是用以区别于强制许可或许可等类型，强调平等主体之间经由订立合同的方式获得权利许可情况。为了防止或制止在这类合同订立过程中，知识产权权利人用自己的垄断优势，滥用专有权，给贸易产生扭曲效果和阻止转让与传播的情况的发生。《与贸易有关的知识产权协议》第40条对许可证贸易中的反竞争行为作了如下的控制规定： 第一，各成员方有权在其国内立法中具体规定哪些许可证实践或条件在特殊情况下可能构成知识产权的滥用，而对相关市场的竞争具有扭曲效果。各成员方可根据其有关的法律或规章，采取适当措施防止或控制下列三种应予制止的"限制『性』商业措施"：1独占『性』回授条件（exclusivc grantback conditions），即在技术转让合同中，许可方要求被许可方在使用技术过程中有新的创造并获专利，否则只许原许可方独占使用。2禁止被许可方对许可方手中的知识产权的有效『性』提出质疑的条件（conditions preventing challenge to validity）。3强制『性』一揽子许可（coer－cive packange liensing），即是指许可方向被许可方提供技术时"搭售"其他有形货物或技术，或附加其他不合理条件。 第二，如果一成员方确信另一成员方拥有某项知识产权的国民或居民正在从事反竞争『性』许可证实践，该成员方可请求另一成员方就此事进行协商。被请求的一方应从周到、同情的角度出发，为请求的一方提供适当的磋商机会，并通过提供与问题有关的非秘密『性』信息或其他有用的信息进行合作，根据其国内立法和请求就保证秘密『性』相互达成协议。 第三，如果一成员方的国民或居民，在另一成员方实施知识产权时损害了其他成员方的法律和《与贸易有关的知识产权协议》第40条的有关规定，那么该另一成员方也应根据请求，提供与当事人所属的成员方进行协商的机会。 21世纪中国法律走向何方 第6章 WTO打响知识产权新一轮保护战（下） (三)对工业设计的保护 《与贸易有关的知识产权协议》所指的工业设计，实际上是工业产品的外观设计，不包括实用新型，且其保护的产品主要集中在纺织品、皮革制品和汽车等产品上。 《与贸易有关的知识产权协议》第25条、第26条对工业设计的保护作了如下的规定： （1）成员方应对新的或原始的独立创造的工业设计提供保护。成员方可以规定，工业设计如果不是根本区别于已知的设计或设计组合，则不视为新的或原始的独立创造。成员方可以规定，该保护不应延伸至由于技术或功能的原因而产生的设计。 (2)各成员方应保证对纺织品设计提供保护，不得无理损害寻求和获得该保护的机会，特别是有关费用、检查或发表方面。成员方可自行通过工业设计法或版权法来履行该项义务。 （3）受保护的工业设计的所有者有权阻止第三方为商业目的未经所有人同意而生产、销售或进口拥有设计权的标的物。该标的物可以是受保护的工业设计的复制，或是复制的货物。 （4）成员方可对工业设计的保护作出有限的例外规定，只要这种例外规定并不损害受保护的工业设计的正常利用，亦不损害受保护的工业设计所有人的合法权益。 (5)保护期限至少为10年。 四、中国知识产权法与世界接轨 入世后，我国的知识产权立法工作，也要进一步完善。从而早日能与国际接轨。 1.中国知识产权法以变应变 我国知识产权法向国际标准靠拢的主要措施就是依据《与贸易有关的知识产权协议》的新水平和新标准，并根据我国司法实践来修改、补充和完善有关的法律。 (一)修订和充实《专利法》 1992年9月4日，七届全国人大常委会第27次会议通过了修改《专利法》的决定，并于1992年9月4日公布。其修改的主要内容如下： 第一，扩大了专利的保护范围，提高了保护标准。修改后的《专利法》将『药』品用用化学方法获得的物质以及食品、饮料和调味品等均纳入专利保护的范围。 第二，延长了专利权的保护期限。发明专利权的期限，由原来规定的15年延长至20年；实用新型专利权和外观设计专利权的期限，均由原来规定的5年延长至10年，并取消了续展手续。上述专利权的期限均自申请日起算。修改后的保护期是跟《与贸易有关的知识产权协议》规定的保护期限相一致的。 第三，增加了专利进口权。除法律另有规定外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为生产经营目的，制造、使用、销售和进口其专利产品，或者依照其专利方法直接生产产品。关于专利进口权的规定，也是《与贸易有关的知识产权协议》所规定的标准相一致。 第四，对方法专利的保护延及依该方法直接获得的产品，任何未经专利权人许可，不但不得为生产经营目的而使用其专利方法，也不得为生产经营目的使用、销售依据该专利方法直接获得的产品。这种规定，是国际上大多数国家通行的做法，也是与《与贸易有关的知识产权协议(草案)》以及后来达成的《与贸易有关的知识产权协议》的有关专利权的规定相一致。 第五，对强制许可的规定，放宽了限制。这也有利于加强专利权中专有『性』的强度，从而加大了保护力度，同时也有利于吸引外国先进技术。 第六，增设本国"优先权"。即申请人就同一发明或者实用新型发明在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向专利局提出专利申请的，可以享有"优先权"。 第七，增加了对非专利产品（或方法）冒充专利产品（或方法）的处罚规定。各专利管理机关可依法对上述冒允行为责令停止冒充、公开更正，并处以罚款，以便对专利权予以有效的实施和切实的保护。 通过上述一系列的修改补充，我国现行《专利法》已同《与贸易有关的知识产权协议》（即国际新标准）基本接轨。 中国进一步完善了专利保护制度其具体表现在以下六个方面： (1)增加规定：不经专利权人许可，他人不得"许诺销售"（offering for sale）其专利产品。所谓"许诺销售"，是以做广告、在商店货架或者展销会陈列等方式作出售商品的许诺。 (2)将专利侵权纠纷可以由专利管理机关处理明确为可以由省级人民『政府』管理专利工作的部门调解处理。这一规定增加了行政程序，有利于专利侵权纠纷得到及时、有效的解决。 (3)增加规定。发明专利申请公布后、专利权被授予前，使用该发明未支付适当使用费引起争议的诉讼时效。这一规定弥补了现行专利法第61条的不足。其目的是为了对专利权的保护更加全面。并规定，该诉讼时效为2年，此期限是自专利权授予之日起计算。 (4)增加规定。实用新型专利权人在主张权利时，法院或者省级人民『政府』管理专利工作的部门可以要求权利人出具由专利申请受理审查机构作出的检查报告。这一规定借鉴了一些国家的有效做法，目的是为了维护公众利益，防止不法分子恶意申请实用新型专利，妨碍他人正常的生产、经营活动。 (5)增加规定。确定专利侵权赔偿额的计算方法。《民法通则》和现行《专利法》对此没有规定，为了在司法实践中处理这类案件于法有据，修正草案增加了这一内容。该赔偿额的具体计算方法是： 1按照权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。 2侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。 (6)增加规定，对假冒他人专利尚不构成犯罪行为的行政处罚。我国《专利法》规定，对假冒他人专利的行为，情节严重的，可以以刑罚处罚。但对假冒他人专利情节较轻，尚不构成犯罪的，应怎样处以行政处罚，这是法律上的空白。为了有效地、全面地保护专利权人的利益，修正草案规定；"假冒他人专利的，由省、自治区、直辖市人民『政府』管理专利工作的部门责令改正并于公告，没收违法所得，可以并处违法所得2倍以下的罚款；有违法所得的，可以处2万元以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，移送司法机关依法迫究刑事责任。" 简化、完善有关程序。则进行三个方面的修改： (1)在发明专利已经在外国提出申请的情况下，将申请人应当提供该国有关审查资料改为专利申请受理审查机构可以其求其根供该国有关市查资料。 (2)取消撤销程序。现行《专利法》规定有撤销程序和宣告无效程序。 (3)增加规定请求宣告发明专利权无效程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。在发明专利权无效纠纷诉讼中，请求宣告专利发明权无效程序的对方当事人与诉讼有利害关系。故修正草案增加规定："人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。"其目的是为了更好地保护有关当事人的正当权益。 我国已于1994年加入《专利合作条约》，这就产生了专利国际申请与条约有关规定相衔接的问题。为此，修正草案增加规定："中国单位或者个人可以根据《专利合作条约》提出专利国际申请。""国务院专利行政部门作为《专利合作条约》所称的指定局或者选定局，其处理专利国际申请的程序由国务院规定。" 现行《著作权法》修改的具体内容如下： (1)完善著作权中的财产权内涵。著作权应包括人身权和财产权。但现行《著作权法》对财产权只作了"使用权和获得报酬权"的规定，不够具体。因为著作权中的财产权是著作权人的重要民事权利，法律对此应作出具体规定。因此修正案将著作权中的财产权规定为10项：复制权、发行权、出租权、展览权、公开表演权、播放权。摄制权、改编权、翻译权、汇编权，并且对每项权利的基本内涵作了界定。 (2)在著作权保护的客体中增加数据库等汇编作品。现行《著作权法》仅对"编辑作品"予以保护，没有将"数据库"作为保护对象，而后者恰恰是一种具有独创『性』的重要的智力劳动成果。如果《著作权法》对其不予保护，则不利于信息产业的发展。 (3)增加以对版式设计、装帧设计的保护。出版者的版式设计权、装帧设计权属于著作权中的邻接权，是与著作权相关的一项独立的权利。而现行《著作权法》对此未作规定。为此，修订草案增加了"版式设计、装帧设计"的保护内容。该项规定也是借鉴了国际上的通行做法。 (4)增加编写出版教科书使用他人作品的法定许可。由于教育事业是一项非营利『性』的社会公益事业。全社会都应大力支持，为了实施科教兴国的战略决策，修订草案增加了编写出版教科书可以不经著作权人许可，适当汇编他人已经发表的文字、音乐、美术等作品的规定，但应按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利。 (5)增加著作权转让规定。现行《著作权法》第三章仅对著作权许可使用合同作了规定，没有对著作权的转让作规定。这不符合社会市场经济发展的要求。为此，增加规定："转让著作权中的财产权，应当订立书面合同"，并具体规定了合同的主要内容。同时，将第三章名"著作权许可使用合同"相应地修改为"著作权合同"。此外，草案还作了理顺著作权与商标权、外观设计专利以关系的规定。 (6)增加权利人可以通过依法成立的社会组织行使其著作权。我国现行著作权法无此明文规定。由于我国在这方面的经验还很不足，如何通过规范化的用人少、成本低、效率低的制度，还需要一个不断实践的过程，目前尚难以在著作权法中作出具体规定。对此，修订草案增加了一条原则『性』的规定（第3条）："著作权人和与著作权有关的权利人，可以通过依法设立的社会组织行使著作权。行政著作权的社会组织，以自己的名义开展业务，并作为诉讼当事人进行与著作权有关的诉讼活动。具体办法由国务院规定。" (7)增加权利人可以在起诉前向人民法院申请停止侵权。在《著作权法》中增设这一规定是为了在侵权的初发阶段即予制止，并防止侵权后果的进一步扩大。国际上一些主要国家的著作权法对此已早有规定。这一规定的主要内容是：著作权人或有关权利人发现他人假侵权而情况紧急，不予制止将会造成难以弥补的损失时，可以申请人民法院责令停止一系列的诉讼程序。如申请人提出申请，应当提供提保；人民法院接受申请后，应当在48小时内作出裁定；申请人在人民法院采取措施后15日内不起诉，人民法院应当撤销裁定。这一强制措施的规定和一系列严密的诉讼程序保证，无异将增强对著人权的保护力度。 (8)增加侵权赔偿的法定数额及侵权人的举证责任。现行著作权法对侵权行为人应当赔偿的民事责任只作了原则的规定。这使得法院在实际处理中有一定困难。即当被侵权人的实际损失和侵权人的非法所得都不能确定时，案件就很难处理。为此，修订草案第18条增加了如下规定：权利人的实际损失和侵权人的非法所得不能确定的，由人民法院判决给予50万元以下的赔偿。具体赔偿数额则根据侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度而定。此外，草案还规定了侵权人的举报责任，以防止侵权人特别是盗版者以无过错为由逃避法律责任。 (9)强化对损害社会公共利益的侵权行为的行政处罚。侵权、盗版屡禁不止，这些活动不仅严重侵犯了著作权人的利益，而且严重损害了社会公共利益。为此，草案加大了对社会危害『性』较大的著作权侵权行为的行政处罚力度。除保留了原有的没收非法所得和罚款的行政处罚外，又新增加规定著作权行政管理部门或者出版行政管理部门有权没收侵权复制品及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，并明确规定：构成犯罪的，依法迫究刑事责任。这些规定也是与国际接轨。 (10)完善了保护外国人作品的著作权的法律适用问题。现行《著作权法》对外国人作品法律适用（依据其属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约）虽作了规定，但尚不够全面。即该国际条约与我国著作权法有不同的，该怎样适用?修订草案对此作了明确规定，即在这种法律冲突的情况下，应适用国际条约的规定(我国声明保留的条款除外)。这正是我国承担国际条约义务的具体表现。 (三)制定保护知识产权新对象的法律、法规 由于《与贸易有关的知识产权协议（草案)》扩大了知识产权的保护范围，如把"协议许可证中对限制竞争行为的控制"、"不披『露』过的信息"等都作为保护对象，为此我国也开始制订保护这些最新的知识产权对象的法律、法现。其中比较重要的则是保护商业秘密法规的制定。 《若干规定》的主要内容如下： (1)规定了商业秘密的法律定义："本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用『性』并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"这是我国第一次在自己的国内法上给"商业秘密"下的定义。并特别规定其所称技术信息和经营信息包括下列内容：设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源、情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 (2)列举了侵犯商业秘密的行为，并明令禁止这些行为： 1以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； 2披『露』、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； 3与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披『露』、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密； 4权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披『露』、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密； 5第三人明知或者应知违法行为，但仍获取、使用或者披『露』他人的商业秘密，这被视为侵犯商业秘密。 (3)主管机关是县级以上工商行政管理机关(认定处理) (4)规定了被检查人（被申请人)的举证责任。《若干规定》第5条第3款规定："权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致『性』或者相同『性』，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。"这一规定可以排除因被检查人的抵赖等因素而造成侵权认定上的障碍，以确保权利人的合法权益。 二、与知识产权相关的法律、法规应时而变 1.反不正当竞争法的制定 我国《中华人民共和国反不正当竞争法》，设5章共33条。其主要特点和意义是： (1)明确规定不正当竞争行为是违法行为。 (2)列举了不正当竞争行为的表现形式(包括虚假广告等在内的11种)，而且规定明确、具体。如第5条规定，若经营者采用下列手段从事市场交易，即为不正当竞争行为，必须予以制止： 1假冒他人的注册商标；2擅自使用知名商标特有的名称，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；3擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品；4在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志、伪造产品，对商品质量作引入误解的虚假表示。 (3)第一次明确规定：『政府』部门和公用企业不得依据其权力与地位让他人购买其指定的经营者的商品，妨碍公平竞争。 (4)法律责任规定明确，惩罚具体。一般违法的，可根据类别、情节等因素，分别处罚5万～20万元的罚款；销售伪劣商品等构成犯罪的，则依法追究刑事责任。 2.广告法的制定 我国于1994年10月27日由第八届全国人大常委会第十次会议通过了《中华人民共和国广告法》，并于同日公布，自1995年2月1日起实行。该法设总则、广告准则、广告活动、广告审查、法律责任、附则共6章，计49条。该法主要有以下特点： (1)关于广告准则的规定较全面、具体。该法第7～19条规定了广告必须遵循的"准则"，共13条。第8条规定：广告中对商品的『性』能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚明白。该准则又体现了下列原则，即： 1广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求； 2广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者； 3广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实、信用的原则。 (2)明确规定广告主、广告经营者、广告发布者之间的广告活动中应依法订立书面合同，明确各方的权利、义务关系。 (3)法律责任明确、具体，对不同的违法行为，分别处以行政、民事处罚，构成犯罪的则处以刑事处罚；救济措施全面，在行政处罚中，又分别不同情况，处以不同金额的罚款等。 3.产品质量法的制定与修改 我国于1993年2月22日由第七届全国人大常委会第30次会议通过了《中华人民共和国产品质量法》(以下简称《产品质量法》))，并于同年9月1日起施行。该法共设6章，分别是：总则、产品质量的监督管理、生产者、销售者的产品质量责任和义务、损害赔偿、罚则、附则，总计51条，另附刑法有关条款(第167、157条)两条。 然而，当前我国的产品质量形势依然十分严峻。根据有关报道，2000年上半年在全国范围内查处的假冒伪劣产品案件将近14万件。2000年第二季度抽查发现，被抽查的消费品竟有半数不合格。再以上海为例：1998～1999年的两年中，被查处5 405起假冒伪劣案件，案值7，184万元，而在2000年的上半年，被查处的1.935起案件，案值竟达7，137万元。半年内的案值量竟与两年的案值量相近!而且在2000年上半年近2.000起案件中，案值5万元以上的大案和造成巨大社会影响的要案就达11起，其中最大的涉案案值竟达几百万元。为什么产品质量会是如此的形势?深究其原因，大致如下： (1)部分地方领导存在地方保护主义，一些地方生产、销售伪劣产品已成为区域『性』的问题，有的地方甚至阻挠、抗拒打假执法，产品优胜劣汰的竞争机制和环境难以形成。 (2)就企业而言，有相当数量的中小企业只求低成本、低价格，完全无视质量，部分国有企业对质量管理也不够重视。 (3)从法律角度方面看：1原《产品质量法》对生产、销售、运输、保管、储藏伪劣产品的行为，处罚力度不够，使制假、藏假、售假者无所顾忌；2原法律赋予行政执法机关打击假冒伪劣的手段不够全面；3对执法机关的公正执法约束不够；4对中介机构、产品质量检验的行为约束不足。为此，我国又适时地对《产品质量法》进行了修改。九届全国人大常委会第16次会议于2000年7月8日通过了《关于修改〈中华人民共和国产品质量法〉的规定》。新的产品质量法把原来的51条增至现在的74条。新的《产品质量法》在下列问题上作了重大补充和修改： (1)明确了各级人民『政府』在产品质量工作中的责任。规定各级地方人民『政府』和其他国家机关有包庇、放纵产品生产、销售中违法行为的，依法追究其主要负责人的法律责任。这就把『政府』或『政府』机关纳入了法律制约范围，促使其依法行政。为了破除地方、部门的保护主义，法律同时还规定，任何单位和个人不得排斥非本地区或者非本单位企业生产的质量合格产品进入本地区、本系统。 (2)对生产者而言，强调了他们必须对其生产的产品负责的义务。生产者、销售者不得拒绝主管部门对其依法组织进行的产品质量监督检查。否则，要依法处罚，情节严重的，给予吊销营业执照的处罚。 (3)扩大了产品质量监督部门的监管权力，增强执法人员的执法力度。规定上述部门对涉嫌违法行为进行查处时，可以对当事人进行现场检查、调查取证，可以查阅当事人有关发票、账簿等有关材料，对用于生产假冒伪劣产品的原材料、包装物、生产工具，可以查封和扣押。 (4)对销售假冒伪劣产品者，也加大了制裁力度。新法规定，凡销售假冒伪劣产品者，不管有意无意，都应当承担法律责任。如果销售者不知道该产品为假冒伪劣产品的，也要处罚，只不过是减轻处罚而已，但必须要有充分证据，证明其确实不知道该产品为伪劣产品。同时还规定，为制售假冒伪劣产品提供运输、保管、仓储等便利条件，提供制假生产技术的，也一律要承担法律。而且还明确规定，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，也包括在质量监督范围之内。 (5)规定产品质量监督部门或者其他国家机关： 1不得向社会推荐产品； 2不得以对产品以监制、监销等方式参与经营活动。 (6)对产品质量检验机构伪造检验结果、认证机构出具虚假证明的行为，规定要给予罚款，取消检验资格，取消认证资格的处罚，直至予以追究刑事责任的法律制裁。 (7)建立了产品质量的监督举报制度，充分调动群众参与打假的积极『性』，以便实行全社会的监督。 三、其他法律、法规的配套(制定) 为了加强知识产权的保护力度，我国还制定(含修订)了其他法律、法规予以配套。 1.新修订的《刑法》 在新修订的《刑法》中，专门增设"侵犯知识产权罪"和"生产、销售伪劣商品罪"的篇、章和条款。为了向《与贸易有关的知识产权协议》的国际新标准(知识产权保护的"刑事程序")靠拢，我国早在《刑法》修订前，由全国人大常委会通过了一系列补充规定，对侵犯知识产权情节严重的，给予刑事处罚。为了补原来的《著作权法》中未设刑事处罚规定的不足，我国八届全国人大常委会第8次会议于1994年7月日通过了《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定(19994年7月5日公布，并于公布之日起施行)。该决定规定，严重侵犯著作权及其有关权益或者情节特别严重的，可能构成犯罪行为，并以刑罚处罚，最低刑为2年，最高刑可达7年，并处以罚金。 此后，1997年3月14日，全国人大常委会通过了修订的《刑法》。在修订的《刑法》中，即增设了惩罚知识产权犯罪的章、节、条款。这就使得打击这类犯罪的刑罚更为集中和完整，也便于法院『操』作。侵犯知识产权罪被设在修订后的《刑法》的第二编(分则)第三章("破坏社会主义市场经济秩序罪")第七节，同时，该章第一节还设置了"生产、销售伪劣商品罪"。 在"侵犯知识产权罪"这一节中，共设有8条(条213～220条)。在这一节中，不仅规定对情节严重、违法所得数额较大的侵犯专利、商标、著作权的行为，可以追查行为人的刑事责任，而且对侵犯商业秘密的行为(造成权利人重大损失和具有特别严重后果的)，也规定可以追究刑事责任(对行为人)。具体是予以最低刑在3年以下(有期徒刑)、最高刑可达7年有期徒刑的严厉处罚。特别值得提出的是，若单位犯有"侵犯知识产权罪"的，也要追究其刑事责任。 湖北人周小波于1999年3月9月生产、销售假冒山东阳谷玻璃工艺制品厂的"诺亚口杯"专利产品(实用新型)，非法获利76446.52元。2000年5月23日，阳谷法院以假冒专利罪一审判处周小波有期徒刑2年，并处罚金5万元，依法追缴其非法所得并没收其生产的口杯300只。同时附带民事诉讼，赔偿原告山东阳谷玻璃工艺制品厂经济损失76446.52元。周小波提起上诉，聊城法院二审后作出驳回上诉、维持原判的终审判定。据称，这是我国首例假冒专利并予以刑事处罚的案件。 2.我国《知识产权海关保护条例》的制定 为了与《贸易有关的知识产权协议》中的"边境措施"相适应，对知识产权采取进出境的保护措施，我国国务院于1995年7月5日发布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(以下简称《条例》)，并于1995年10月1日起施行。自此，我国海关实施对知识产权的保护便有法可依了。《条例》设6章，分别是：总则、备案、申请、调查和处理、法律责任、附则，共计36条。《条例》第4条明确规定："中华人民共和国海关对与进出境货物有关的知识产权实施保护，行使《中华人民共和国海关法》规定的权力。"此外，在其他规定方面，申请程序规定全面，处罚措施严格彻底，法律责任全面。为了更好地实施《条例》，我国海关又于1995年9月28日发布了《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》(以下简称《实施办法》)，并于同年10月1日起实行。 我国海关依照上述《条例》和《实施办法》，实行了对知识产权的有效保护，且成绩喜人。以上海海关为例：仅2000年上半年，上海海关就对43家知识产权权利人实施了知识产权保护。权利人中，有21位是国内有关省(市)的，13位是境外的。货值总计达1014.82万元人民币。在查获大量案件中，有侵犯商标权的，也有侵犯专利权的。在查获的大量侵犯商标权的案件中，既有国有企业名牌，如"银河"牌涤纶布、"地球"牌锁、"钻石"牌工具等，也有国外跨国公司的国际知名品牌。2000年5月上旬，上海海关(驻车站)又一举查获了假冒国际名牌"nike"和"adidas"运动服装嫌疑案，案值竟达人民币567万元。该案是上海海关迄今为止查获的最大一宗知识产权侵权嫌疑案例。据有关报道，这批假冒品是北京市某进出口公司代理福建石狮某服装厂向上海海关驻车站办事处申报出口去俄罗斯的。再如，福州海关在保护知识产权、维护正常的进出口程序方面，也颇有成绩。1990年下半年，福州海关就连续查获8起假冒外烟走私案件，共计18000箱。2000年7月7日下午3时，福州海关销毁了近2万箱(100万条)"万宝路"、"云丝顿"等走私假冒外烟。 21世纪中国法律走向何方 第7章 金融法以何面目亲密接触WTO 有人把中国入世说成是狼来了，wto这只狼是来中国抢钱还是送钱给我们?面对这只非比寻常的猛狼，我国金融业、金融法规准备好了吗?全世界都在拭目以待。一、金融一体化、势在必行 经济发展的必然结果就是全球金融一体化，任何一个国家都不可能把自己独立于这个体系之外。只有努力打造本国的金融相关法规制度，才能谋求更大的发展。 1.国际金融一体化 所谓金融一体化，是指各国或地区在金融业务、金融政策和立法等方面相互依赖、影响而发生的逐步联合成为一个整体的趋势。如前所述，金融一体化是经济全球化的必然结果和核心内容，对促进世界政治、经济的进一步发展产生了广泛而深远的影响。但是，在世界金融一体化的背景下，当今世界金融领域频频出现金融危机。在发达国家，典型的有1992年9月的欧洲金融风暴，它不仅使英格兰银行的外汇储备在危机中损失惨重，而且迫使英国退出了欧洲货币体系，并危及意大利和爱尔兰的货币，使建设欧洲经济和货币联盟的进程倒退了一大步；在发展中国家，早在1982年，拉美地区就爆发了严重的债务危机，尤其是1994年由墨西哥金融危机而引起的一场全球美元危机，1997年7月以来的东南亚金融危机，给世界经济的发展带来较大的负面影响。 因此，我们对国际金融领域的这种大趋势必须予以足够的研究和重视，以便在我国金融立法和金融改革过程中，注意使我国的金融立法和改革措施既顺应金融发展的大趋势，又充分注意到金融全球化的负面效应，在向世界开放金融业的过程中，同时注意防范和化解金融风险。 2.世界金融一体化的表现 （1）全球金融市场的一体化 由于电讯技术的发展，遍布世界各地的金融市场和金融机构已紧密联系在一起，使全球的资金融通和调拨得以在几秒钟内完成，从而遍及全球的金融中心和金融机构正在形成一个全时区、全方位的一体化国际金融市场。据经济学家估计，今天世界范围内流通的货币总量高于产品实际价值的15倍，结果是全球化以普遍排除资本的区域『性』为特征，正在使资本重新组合，"流动空间"正取代"地域空间"。换句话说，地域正在被网络取代，而网络不再对应于某一具体区域，而是被纳入世界市场内，不受任何国家的政治限制。政治空间和经济空间在历史上第一次开始不再联系在一起，这是当今经济全球化更深层的含义。这个金融社会与跨国公司、国际资本和国际经济组织日益扩大和强化的活动联系在一起，使各国经济政策日益受制于外部框架条件。 （2）各国金融政策倾向的一体化 与金融市场一体化趋势相一致，各国金融政策正有趋同的倾向。当前各国所执行的货币和汇率政策、国际收支的调节政策和国际储备的管理营运，都将对其他国家产生较大的影响。这已成为各国中央银行不得不共同处理的问题。如1994年12月，墨西哥由于比索贬值而引起的金融危机最后导致一场全球美元危机；美国公布提高短期利率，立即引起世界股市暴跌。由此看来，世界经济生活中的"蝴蝶效应"也时有发作了。于是，各国中央银行不得不超越国家界限，从世界总体范围来观察和处理原本仅仅是属于一国的局部『性』问题。 （3）资本流动自由化和国际化 这是世界金融一体化最突出的表现，它包括货币兑换自由、资本在行业间转移自由和资金进出自由。首先，以市场机制为基础的浮动汇率给货币兑换带来了自由，目前绝大多数发达国家和不少发展中国家都实现货币的自由兑换。其次，资本在行业上、结构上和地域上进行了大转移和大流动。行业上，发达国家资本金的投资重点转向资本、技术、信息密集产业和服务业，在发展中国家投资重点也向金融、电讯等第三产业领域转移；在结构上，资金由货币市场转向在货币市场、资本市场。外汇市场和黄金市场等各大城市之间自由流动；在地域上，由向发达国家投资逐步转向亚太等新兴工业化国家增加投资。1996年全球外汇直接投资总额增长了10％，达3 490亿美元，其中流向亚洲发展中国家和地区直接投资比上年增长了25％，达810亿美元。再次，表现为全球金融市场趋于活跃，如目前，国际上的游资总量不少于7.2万亿美元，约等于世界经济总产值的20%；世界金融市场的日成交量已达1.3万亿美元。第三，证券投资国际化。日前主要发达国家的股票交易所都有大量的外国公司股票上市。国内的投资者面对的选择也不仅仅是国内公司的股票了。 二、国际金融服务贸易开放对成员国法律制度的要求 对于金融服务贸易的开放，往往存在两种不同的见解。有的国家认为金融业的自由化意味着本国金融市场的全面开放和快速推进，究其原因，这种法律制度、政策措施迫于发达国家许诺提供"经济合作"的压力，或是出于本国经济增强吸收外国投资、尽快融入国际大发展的愿望，但无论如何，这些国家不考虑金融开放可能带来的风险，即将本国的整个金融市场、金融体系暴『露』在外国金融机构面前，可想而知这些国家遭遇金融风险的可能『性』大上增强。有的国家考虑到金融业自由化的负作用，而对金融开放持非常谨慎的态度，通过法律制度严格限制外国金融业对本国的金融服务出口，为此可能错过本国经济借助于全球贸易自由化带来的机遇，无法有效地实现经济在扩大需求、引进先进的生产方式基础上的快速发展。我们认为，这两种见解都有过于偏激的方面，金融服务开放不能不考虑可能招致的金融风险，但是一味惧于风险之下，就此放弃开放金融市场、融入国际金融经贸大发展的历史机遇，也是不足取的。 为此，许多国家在增加金融自由化与控制金融风险的同时，寻求通过法律制度解决问题的办法： 首先，发达国家通过立法强化对金融业的监督控制，试图消除金融业中存在的不稳定因素，维护金融市场的长期稳健运行。这些措施确实促进了经济的稳定增长，但也使金融机构由于过分管制失去活力。 其次，日本和墨西哥也是大规模通过开放法律制度推行资金自由化、国际化战略，但是90年代日本即陷入泡沫经济和严重的金融危机中，墨西哥也因资本外逃而导致了1994年的金融危机。究其原因，日墨两国金融业比较封闭，却又实行的是激进式战略，在短时间内突然对外开放金融业，大幅度解除『政府』管制，试图使本国金融体系摆脱『政府』的干预和保护，如日本仓促鼓励金融业对外扩张，墨西哥过分依赖短期资本流入。 再者，韩国、东南亚国家也开始进行金融体制改革，改革长期实行的金融抑制战略和国家银行制度，推行过激的金融服务开放法律制度。主要措施有：银行业务自由化；降低银行业的进入壁垒；开放证券市场；鼓励本国金融机构对外扩张等。这些国家还试图通过金融自由化、国际化，赋予本国金融机构以竞争的动力，刺激其金融市场竞争的内在需求。同样，韩国、东南亚国家的激进式金融开放战略，隐藏着的金融体制不稳定『性』首先于1997年7月由国际金融投机商在泰国引爆。 由此可见，对本国金融体系不相适应的金融服务开放，很可能会成为诱发金融风险的动因。我们认为，尽管金融危机爆发的深层原因在于本国经济发展水平与金融货币政策之间不协调的缘故，不过，一国法律制度的不够健全，必然促使金融开放带来的影响过于激烈，以致无法承受其对金融业规范和监管的压力。为此，在金融服务开放的同时，如何降低市场开放引发的冲击，尽量化解金融风险，建立并实施一个维护金融安全的法律制度至关重要。 三、金融服务法律制度概述 金融服务业作为一个全新的行业，也有其相应的规章制度，了解并掌握其精髓，对于刚刚入世的中国金融业来说，不无裨益。 1.国际金融服务贸易法律制度的主要内容 在wto体系下：金融服务是指：由一成员方的金融服务提供者所提供的任何金融『性』质的服务。金融服务附录中重述的金融服务贸易的范围和定义，与gats第一条中第二款所定义的范围相同，即指下列金融服务方面的提供： (1)跨境提供(gross-border supply)，即从一成员方境内向任何其他成员方境内提供。这类提供构成国际贸易理论上典型的"跨国界可贸易型服务"，实践中也是国际金融服务的习惯做法。如一国银行向另一国借款时提供的贷款服务；一国保险公司向另一国投保人提供进口货物运输保险服务。 (2)国外消费(consumption)，即在成员方境内向来自任何其成成员方的金融服务消费者提供。如一国银行对外国人的旅行支票进地支付的服务。 (3)商业存在(ccmercial presence)，即一成员方的服务提供者，通过在任何其他成员方境内的商业存在提供。这种跨国金融服务系目前为数量最多、规模最大的形式，它与金融业的对外投资紧密联系，便于金融服务提供者在消费现场，有效地提供金融服务，提高当地金融市场的参与度，因而成为全球『性』金融金融机构拓展业务、进一步渗透的重要战略手段。 (4)自然人存在(presence of nature persons)，即一成员方的服务提供者，通过在任何其他人员方内的自然人提供的服务。这类金融服务多为与银行、保险和证券有关的辅助『性』金融服务，例如风险评估、顾问咨询、经纪代理等。它们是金融服务贸易中不可缺少的部分。 2.业务范围 (1)保险及与保险有关的服务：如直接保险(人寿保险和非人寿保险)，再保险和分保险，保险中介诸如代理机构，以及附带保险服务如咨询、保险精算、风险评估和理赔服务； (2)银行及其他金融服务业务，包括： 1公众储蓄及其他存款业务； 2各类借贷，包括消费借贷、抵押贷款、信用贷款、保质及贸易融资等； 3融资租赁； 4支持和货币汇兑业务，包括信用卡、旅行支票、银行汇票等； 5担保和保管业务： 6自营或代理客户买卖下列可转让工具业务，包括场内交易或场外交易，如：货币市场工具(如支票、汇票和存款单等)，外汇，衍生金融工具(包括期货和期权交易)，汇率和利率工具的交易(包括掉期交易、远期汇率合同等)，可转让证券，其他可转让的证券和金融资产(包括金银)； 7证券发行和有关发行服务，包括认认购和承销（不论是公募还是私募），及提供与证券发行有关的服务； 8货币经纪（money broking）业务，如现金或有价证券的管理，各种形式的集体投资的管理，养老基金的管理、监督、保存和信托业务； 9金融资产的结算和清算服务，包括证券，衍生金融工具业务和其他可转换票据业务； 金融信息的提供和转让，其他金融服务提供者提供的金融数据处理和相关的软件； 与上述所列金融服务业务有关的咨询、中介和其他辅助『性』金融服务业务，包括信贷咨询和分析，投资和有价证券的研究和建议，对兼并收购，公司改组及战略的咨询业务等。 这里，关于金融服务贸易范围和定义的规定，目的是明确纳入金融服务贸易法律制度的规范对象，有助于区分金融服务的原产地，使各成员方在对来自不同原产地的金融服务提供市场准入和实施金融监管时有章可循。 3.金融服务附件的主要内容 《服务贸易总协定》共有两个金融服务附件，第一个名叫《金融服务附件》，共设5条，最为重要。《附件》第1条实际扩大了gats第1条第3款(b)项中"非『政府』团体"措施的范围，使之包括了金融行业中：(1)中央银行货币当局或社会实体按货币或汇率政策进行的活动。(2)作为法定社会保障制度或社会退休计划的组成部分的活动。(3)公共实体为『政府』代销，由『政府』担保或用『政府』财力的活动。 《附件》第2条国内法规规定，不应妨碍一个成员方为审慎起见而采取的措施，包括为保护投资人、存款人、投保人、金融服务提供人、对其负有信托责任的人，或者为确保金融体制的完善与稳定而采取的措施，这些措施凡不符合本协定规定者，则不得用作逃避本协定依照cats规定应承担的义务的借口。这是一个事关金融服务贸易全局『性』的重要原则，它实际上是对如何处理金融服务贸易自由化与保持足以防范金融危机与风险的金融体系做出了规定。 不把金融服务贸易与金融监管合并起来就不能正确地理解金融服务的贸易管理是如何影响金融服务的审查监管措施的。国际经济一体化必然要求金融服务的国际化，因此金融服务贸易自由化实是历史之必然。但是金融服务的国际化和贸易自由化也带来或增加了金融风险，近些年国际上频频发生了金融危机，再三对此敲响了警钟。要防止发生国际金融危机，防范由金融服务自由带来的巨大风险，就必须建立起对银行等机构的审慎监管的法律制度，同时还要大力加强国际金融监管的合作。gats的《金融服务附件》第2条为此提供了充分的法律依据。 《附件》第3条规定了成员方之间的市慎措施的承认问题，这里的规则似乎比gals第7条稍稍前进了一步，尤其在双边或多边基础上使用协调方式。 《附件》第5条规定了金融服务的定义和范围。本章前述巳作介绍，在此不作论述。 4.《对金融服务承诺的谅解》 《谅解》原来是由美同和欧盟提出的建议，后得到日本等发达国家的附和。主要目的是为在金融服务自由化方面形成比cath第三部分的标准更高的规范。 (1)《谅解》序言明确鼓励各乌拉圭回合参加方作出超过gats第三部分作出的具体承诺，每个成员国有权以不同于gats第三部分的方式对金融服务作出承诺，只要不与cats的规定相冲突，不损害别国按照gats第三部分作出承诺的权利；达成的具体承诺要在最惠国基础上予以适用，对成员方承诺的自由化程度不作排挤。 (2)《谅解》对市场准入方面，把维持现状、不增加新的限制列为最低标准，并进而要求缩小在金融服务中垄断权或加以取消；允许非居民的金融服务。提供人提供多种跨境金融服务；允许外国金融机构在本国设立并扩大其商业机构（包括全资公司、子公司、合资、合伙、独资、特许经营、分支机构、代理机构），还要允许外国在其境内设立的上述机构经营新的金融服务品种，允许其服务人员中各种专家暂入境。 5.《全球金融服务协议》内容介绍 如前所述，1997年达成的《全球金融服务协议》由三个文件组成：cats第五议定书，通过第五议定书的决议，以及关于金融服务承诺的决定，其中最重要的是第五议定书，成员的承诺表和免除最惠国待遇清单是其附件，他们与议定书同时生效。因此，全球金融服务协议实际上是记载有关成员国在金融服务贸易市场开放方面所做实际承诺的列举，本身并非有关金融服务贸易的实体规则。以下简要介绍一下有关成员在该协议中所作承诺的一些特点： (1)从作出承诺的国家来看，发达国家因其金融业发展水平高而普遍愿意开放金融市场，只对市场准入和国民待遇规定极少的限制。如，欧共体及其15个成员国承诺，充分保证外同金融机构全面进入欧共体市场，对外国资本所占的份额没有任何限制；外国金融机构只需在任一欧共休成员国获得许可证，就可以在整个欧共休内提供服务；少数成员国对外国金融机构在本国设立分支机构规定了住所要求。日本同样承诺开放其所有金融服务部门，在市场准入和国民待遇方面几乎没有限制。发展中国家虽然普遍保证给予外国金融机构以国民待遇，但为了保护本国金融业，仍拒绝开放一些具体部门，并对市场准入规定了很多条件和限制，主要表现在限制允许进入本国市场外国金融机构的数量，或限制某个如银行业和保险业的外资总额。例如，智利、埃及、菲律宾等国继续以经济需要作为批准外国在本国设立金融机构的先决条件；为保持国家垄断，印度禁止外国保险公司在其境内设立分支机构或收购本国保险公司，每年只颁发12个外国银行许可证，但条件是外国银行的资产不超过整个印度国内银行资产的15％。此外，其他发展中成员国都作有类似的限制。 (2)从允许提供服务的形式看，发达国家允许其他国家以一切可能的方式在本国设立金融机构和向本国消费者提供跨境金融服务，同时也保障本国公民在境外消费金融服务。发展中国家以保护本国消费者为由，在许多部门禁止或严格限制外国金融机构跨境提供服务，只允许其以在本国设立分支机构的方式提供服务，这是因为后一种方式更有利于对外国金融机构进行控制和监督。例如，巴西只允许对船舶和飞机的保睑提供跨境服务；在南非，所有外国金融机构只能通过在南非设立商业机构的方式来提供。 (3)从承诺的具体部门来看，绝大多数国家愿意开放再保险服务和银行业中的存款和借贷服务，因为这些服务在很大程度上已经国际化。而对于保险业中的人寿保险服务，银行业中的清算和票据交换业务，证券业中的衍生金融产品交易等，许多发展中国家或不作出承诺或予以严格限制。 最惠国待遇的免除是影响全球金融服务协议通过的关键因素。正是因为一些主要的wto成员如美国、印度、印尼、泰国等撤回了它们原先的广义最惠国待遇免除清单，才使协议能够最终达成。金融服务协议中，成员提出的最惠国待遇免除主要是基于现有的双边或区域条约，在特定的范围内给予双边或区域条约缔约方以更优惠的待遇，因而对wto的成员来说影响非常有限。三.中国金融法制仍需打造 入世是中国的一场法律革命，中国的法律体系将由此发生巨大的变化和调整。而金融是一国经济最敏感、最复杂的部分，金融法制规范是否合理、实用，涉及到一国政治、经济大局。因此，加入世贸组织在推动我国金融业进一步对外开放、真正走向国际化的同时，也必将对我国金融业的法制建设提出更高的要求。 1.在过渡期内需要修订的金融法律 在我国加入wto以后的五年内，我们将金融领域的三个法律进行修订，包括修改《外资金融机构条例》、制定《中外合资基金条例》与《中外合资证券公司管理办法》。 (1)关于《外资金融机构条例》 在改革开放初期，外资金融机构进入中国金融市场是在局部地区进行的。因此当时的规范『性』文件是局部『性』法规：1985年4月国务院的《经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》、1990年9月国务院的《上海外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》。随着我国金融业开放的深入和监管经验的增长，外资金融机构逐步进入到我国的主要中心城市。为了适应这一形势的发展，1994年2月25日，国务院发布了《外资金融机构管理条例》，对外资金融机构进行全面监管。 然而，该条例仅仅适用于外资银行、中外合资银行、外资财务公司与中外合资财务公司，并不适用于外资与中外合资的保险公司、证券公司、投资基金管理公司、信托公司等金融机构。因此，我们必须修订该条例，以规范所有的外资、中外合资金融机构。同时，完全由中国人民银行审批的程序和监管权限的规定也必须修订，以适应金融业全部开放、分业监管的现实。 (2)关于《中外合资基金条例》 目前人民币没有实现资本项目下的自内兑换，资本市场自然不能茫然对外开放。同时，本币自由化问题也非wto框架下的内容。然而金融一体化的发展决定中国必须逐步开放金融市场。 亚洲金融危机的一个主要原因是许多新兴市场经济国家在不具备资本项目开放的情况下，盲目开放资本市场。中国之所以能避免亚洲金融危机的影响，就是因为没有开放金融市场，然而在开放金融业的情况下，不开放金融市场，中国的经济就不可能融入到世界经济一体化的大『潮』中，中国经济发展资本稀缺的瓶颈问题自然也得不到缓解。因此开放金融市场实属必然。组织设立"中外合资基金"就是我们开放金融市场的一条间接途径。 为此，在中国加入wto以后，我们需要本着双边谈判的基点，制定《中外合资基金条例》，以对基金的组成、形式、规模、管理、托管等内容进行规范。同时也为我们直接开放金融市场『摸』索经验，最终实现人民币完全自由兑换。 (3)关于《中外合资证券公司条例》 在我国的金融业中，证券业应属于最为幼稚的行业。因此，从目前可获得的资料可以看出，中国『政府』没有就中外合资证券公司问题作出任何承诺。 但事实上，中国国际金融公司于1995年的成立就已标志着我国证券业间接开放的开始了。为了促进b股市场的发展，早在1991年，我们就已允许金融机构进入我国外资股市场。1996年10月23日，中国证监会发布了《境内及境外证券经营机构从事外资股业务资格管理暂行办法》，对境外证券经营机构从事外资股业务的资格作了规定，但没有涉及中外合资证券公司的设置问题。该事例说明，法治在中国需要一个渐进的过程、经济发展仍处于『政府』主导之下。 虽然我们就证券业的开放问题作出具体承诺，但加入wto以后，证券业的开放将不再以我们的意志为转移：首先，幼稚的中国证券业需要从海外金融机构学习市场化的经验与技术，为我国金融业进入海外金融市场打下基础；其次，目前的证券业基本处于垄断状态，尚没有形成充分自由的竞争机制，海外投资银行的参与有利于促进国内证券业的竞争，培养我国的证券业走向成熟；最后，外资金融机构的技术与业务创新，对我国金融机构有一个示范与溢出效应，对国内证券公司的技术更新与开展新业务有积极的推进作用。 为此，我们需要及时制定《中外合资证券公司条例》，为中外合资证券公司的设立与运行提供指引，也改变目前无法可依、『政府』决定的现状。 2.加入wto以后应修订的法律 加入wto后应修订的法律内容与前部分不同的是，修订期限可推迟至五年过渡期以后。主要修订的法律有《商业银行法》、《保险法》与《证券法》三部。 混业经营是21世纪国际金融业发展的主流。而我国上述三部法律的基点之一就是分业经营、分业管理。前述分析说明，在国际金融业混业经营的大背景下，我们再严格实行分业经营，必将使我国国内金融机构处于竞争劣势。因此拆除我们自己的"格拉斯-斯蒂格尔墙"自然也就摆在了我们的面前。 当然，对三部法律的修订应不仅仅限于拆除"格拉斯-斯蒂格尔墙"还应当修订"国民待遇"等gats基本原则的内容。 比如，《保险法》第6条规定，在中华人民共和国境内的法人和其他组织需要办理境内保险的应当向中华人民共和国境内的保险公司投保。这显然与gats下服务贸易的存在方式不符。更有甚者，《中外合资经营企业法》第8条规定合资企业的各项保险应向中国的保险公司投保。《外资企业法》第16条也有相同的规定。毫无疑问，这都是与gats的原则不符的。我们需要从《保险法》开始，通过全面修订，建立完善的符合gats规则的保险法律体系。 《证券法》第17条规定，发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄『露』该信息，发行人不得在公告公开发行募集文件之前发行证券。《证券法》的主要目的是保护投资者利益，而琼民源、大庆联谊、st红光事件尽管给投资者造成损失，投资者也是投诉无门，这说明我们的《证券法》基本制度有待改革。 因此，对我国金融法律制度的修订是一个系统工程。笔者建议，随着我们对相关制度的研究与借鉴以及对具体金融法律制度修订经验的『摸』索，采用美国《金融服务业现代化法》的模式，对我国现行的金融法律制度进行全面修订。惟其如此，我们才能达到金融立法国际化、层次化的目标。 3.wto给我国金融业监管带来的挑战 wto带来的混业经营企业模式，显然对建立在分业经营基础之上的机构监管模式(institutionalregulation)造成巨大的冲击，因为各种监管机构需要重新定位。目前各国采用的暂时『性』方法是由过去的机构监管过渡到功能监管(functional regulation)，即被监管者所从事的金融活动是否需要监管者管，主要取决于其所从事的是何种『性』质的活动：属于银行业自然就受银行业监管者监管；属于证券业受证券监管委员会监管；属于保险业受保险的监管者监管。因此，同一家金融机构可能要受多家监管者监管。 目前的英国金融市场已经完成了对整个金融市场集中统一管的变革。英国金融服务局(financial swrvices authority)统一行使对金融业的监管。其他主要经济体也都在改变自己的金融市场监管模式，以适应金融国际化、一体化的发展。其中的澳洲、日本和韩国都学习英国建立了超级大监管体系。 美国虽然颁布废除"格拉斯一斯蒂格尔墙"的《金融服务业现代化法》，但并没有合并美国金融市场的监管机构。但早在1988年3月18日，美国金融市场的主要监管者已经建立了协作机制--"金融市场工作组"。"金融市场工作组"定期举行会议，为有关美国金融市场面临的复杂问题提供协调、确定决定、建议、行动的框架。"金融市场工作组"成员主要由财政部长(swcretary of treasury)、储备委员会(frb)、证监会(sec)、期货交易委员会(xftc)组成。总统的经济顾问等相关人员也经常参加"金融市场工作组"会议。 面对各金融市场与监管机制融合发展以及因wto的加入面给我们带来的金融监管的冲击，进行金融市场监管的变革，也是我们应对由加入wto带来我国金融市场化的必然选择。 (1)改变监管理念 当前我国金融市场的症结问题之一是监管理念问题：是以行政命令指挥金融市场发展，还是依据市场规律规范市场发展。 加入wto使得我国金融市场处于更大的国际竞争舞台。从发挥金融市场资源配置的功能出发，从消除金融市场风险隐患出发，金融市场监管工作必须转变监管理念：遵循金融市场规律，实事求是，依法管理金融机构，切实保护投资者合法权益，以建立和维持投资者的信心。 为此，我们需要处理好『政府』与市场的关系，正确认识和处理中国国情与国际惯例的关系，按照金融市场的规律监管市场。 作为改善监管者监管理念的重要一步就是，我们需要进一步探索监管者的法律机制，真正使我国的金融市场，彻底转变监管理念。 (3)加强监管协调 我国金融业混业经营的发展趋势、海外金融机构混业动作的企业模式决定了我们的金融市场各监管者之间必须加强必要的协作。 2000年9月初，中国人民银行、中国证监会、中国保监会在京召开联席会议，决定建立三方监管联席会议制度，以加强协调监管和信息沟通，增强监管合力，提高监管效率，促进我国金融业稳健发展。 联席会议的具体职责是：研究银行、证券、保险监管中的有关重大问题；协调银行、证券、保险业务创新及其监管问题；协调银行、证券、保险对外开放及监管政策；交流有关监管信息等。 联席会议可根据某一监管方的提议下定期召开，三方联席会议成员担任会议召集人。三方监管部门将按会议议定的事项，协调有关监管政策。 我们认为，对于我国金融市场一体化的发展趋势，联席会议应当制度化：确定开会的具体时间段，定期对外公布联席会议讨论的内容、通过的监管措施。因此，透明度应是联席会议的首要原则，以增强业界、金融市场使用者以及投资者对金融市场监管者的信赖程度，进而增强人们对我国金融市场的信心。 (3)充分发挥自律组织的作用 职业自律并非一个新的概念，它并非金融业所独有，也不是世界上某个国家或地区所独有。自律事实上自商业活动开始时即已存在。最早的商业交易是按照交易者自己制定的行为准则进行的。这在欧洲金融市场出现时尤其如此，而这些规则源于中世纪集市贸易。集市上交易的商品以临时票据(或商业票据)支付，而这些票据有时又成为他人交易的对象。这些最早的交易导致产生有关商业票据的行为准则。这些商业票据包含不同的条件与要求以及交易程序与交易习惯，并逐步演化，以适应市场的需求。因此，自律是随着商业习惯的出现而逐步演化的。这些商业习惯促进便利交易的有组织的金融市场产生。 随着『政府』对经济的干预，『政府』监管者取代了自律组织的某些监管职责，但即使如此，职业自律仍有『政府』监管无法具有的好处： 1职业自律可以发挥道德『性』惩罚功能：而只能制裁违法行为的『政府』监管，则对于某些不违法但对于金融市场具有破坏作用的行为，鞭长莫及。 2自律监管更加高效。自律监管者必须直接对会员负责，要使自律监管有效，业者与市场使用者必须愿意接受职业同伴--自律组织--颁布的规则。施加不必要投入负担或降低商业效率的做法，必然在同业内部招致反对。因此，自律监管制度促使监管过程更加有效，而不会对市场效率产生不利影响。 『政府』监管中的立法与强制程序会导致监管的僵化与延误，从而降低效率。当市场有利于筹集资金时，发行人无法及时得到『政府』的批准；等申请人获得『政府』批准时，繁荣的市场又成为过去。1997年，我国『政府』确定了300亿的发行额度，但由于市场行情很快过去，致使当时获得额度的企业目前仍然在中国证监会等待发行批准。 3自律监管具有灵活『性』。自律监管没有法律强加的程序，自律组织更贴近市场，因此自律组织可以及早发现问题，提高处理问题的速度。而『政府』监管者必须依法动作，遵循法律规定的要求与程序，导致『政府』监管缺乏灵活『性』。 4充分发挥专家的作用。自律监管者拥有大量的专业人士，在自律监管的不同过程中可以充分发挥他们的作用。同时，通过让会员组织参与监管过程，会使其更清楚地认识到监管目的，进而促进整个监管制度的有效『性』。 因此，有效的自律监管对于资本市场具有巨大的价值，业者自律也会增强人们对资本市场的信心。 然而我国金融市场自始缺乏业者自律的机制与传统。有的领域没有行业自律组织，有自律组织的行业也因受传统的限制，无法发挥应有的作用。要充分发业者自律的作用，我们必须对自律组织授予必要的权限，否则自律组织只能成为无牙的老虎，开开茶话会，成了业者散心的场所。 21世纪中国法律走向何方 第8章 涉外仲裁导述（上） 经济的发展，必然促进国与国之间的交流与合作。国际交往之间不可避免会产生摩擦。解决各类争端的最好办法就是仲裁。 中国入世伊始，更应对涉外仲裁有一个全面的了解。一、仲裁及涉外仲裁 仲裁是什么?国与国之间的涉外仲裁又有哪些特点及构成因素?本节就这些问题进行探讨。 1.仲裁的一般概念 仲裁是一种争议解决方式，它是指各方当事人在事前或事后自愿达成仲裁协议，将他们之间发生的争议提交给各方同意的仲裁机构或临时仲裁庭进行审理。由后者按照法律和公平的原则进行独立的仲裁审理并作出裁决，裁决对各方具有法律的约束力及终局『性』。 根据仲裁机构所在地、当事人国籍或争议内容等是否具有国际『性』或涉外『性』的标准，仲裁可分国内仲裁和国际仲裁。国内仲裁是由国内仲裁机构为解决本国公民、法人及其他组织之间发生的有关国内争议而进行的仲裁。国际仲裁则是就国际『性』或跨国『性』争议进行的仲裁，往往由一国涉外仲裁机构或外国仲裁机构、国际『性』仲裁机构进行仲裁。从广义上讲，国际仲裁包括国际公法仲裁和国际商事仲裁。国际公法仲裁，是就国家间领土纠纷、国际条约权利义务纠纷以及其他国际法问题的纠纷的仲裁解决方式。国际商事仲裁，是就国际商事交易中发生的争议进行的仲裁，它是司法『性』质上的国际仲裁。 我国的仲裁主要分为国内仲裁和涉外仲裁。根据我国《仲裁法》，国内仲裁的范围为"平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷"；涉外仲裁指涉外经济贸易仲裁、涉外运输以及海事纠纷的仲裁。区别国内仲裁与涉外仲裁的主要标准在于争议的当事人是否具有不同的国籍或营业地在不同国家，或争议所涉及法律关系的客体、内容是否具有涉外『性』。以此划分的国内仲裁和涉外仲裁在仲裁机构、程序规则、裁决执行等方面均有不同的特点。 如其概念所示，仲裁一方面有相似于协商与调解的自治『性』，即基于当事人自愿达成的仲裁协议选择仲裁；另一方面，又相似于司法程序，往往具有一定的机构与规则，裁决具有法律效力，可以申请强制执行。与诉讼进行比较，仲裁存在以下特点： (1)受理案件的依据不同。法院诉讼是司法审判机构的强制管辖，仲裁是协议管辖。诉讼不需当事人达成一致或征得对方当事人的同意即可由一方当事人直接向有管辖权的法院起诉，法院依法受理，对方必须应诉；而进行仲裁的前提是当事人之间达成仲裁协议，通过仲裁的前提是当事人之间达成仲裁协议，仲裁机构的管辖权来自当事人通过仲裁协议作出的授权，不是法律赋予的自然管辖权。这是仲裁与诉讼的根本区别。 (2)案件审理人员不同。诉讼当事人不能选定审判员，而是由法院依职权指定法官独任或组成合议庭审理案件。仲裁则由当事人各自指定仲裁员并共同指定或由仲裁委员会指定首席仲裁员组成仲裁庭，审理仲裁案件。 (3)案件审理方式不同。法院审理一般是公开的；而仲裁案件的审理及裁决一般不公开，开庭不能旁听，审理中仲裁庭或仲裁机构的秘书处不接受任何人采访。 (4)处理结果不同。我国法院是两审终审，一方当事人不服判决的，可以在上诉期限内提起上诉；仲裁裁决是终局的，不能上诉，也不能再向法院提起诉讼，胜诉一方可以向法院申请强制执行。 (5)管辖案件的机构的『性』质不同。法院是国家司法机关，属于国家机关，而仲裁机构属于民间团体。 (6)境外执行不同。法院作出的判决要到境外执行时，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由法院根据作出判决的法院所在地国与申请执行的所在地国之间签订的司法协助条约或者互惠原则请求外国法院承认并执行。仲裁裁决要到境外执行时，由当事人直接向执行地国的管辖法院申请承认和执行。如果作出裁决的所在地国与申请执行的所在国均为1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)的成员国，则根据该公约处理；如果有一方国家不是公约成员国的，则需根据有关国际条约或互惠原则处理。 仲裁是一种既具灵活『性』又具确定『性』的争议解决方式，且仲裁庭往往具有较高专业水准，因此在国际经济贸易领域中，越来越多的争议采用仲裁方式予以解决，相应的机构和规则也日渐完备成熟。 二、涉外商事仲裁 国际商事仲裁，是指就跨国『性』商事争议发生的一种仲裁。一方面，这种仲裁属于私法范畴，仅针对商事争议，即平等法律主体之间发生的合同及财产纠纷；另一方面，它具有跨国『性』。跨国『性』既包括争议主体、争议标的、争议内容的跨国『性』，也包括仲裁本身的跨国『性』，通常选择国际『性』仲裁机构或一国的涉外仲裁机构，以及相关仲裁规则。国际商事仲裁的范围十分广泛，其中涉及国际商事交易各个方面的专业仲裁。 在我国，涉外仲裁属于这类仲裁。从广义上讲，涉外仲裁包括涉外经济贸易、运输和海事等纠纷而由涉外仲裁机构进行的仲裁，其中，涉外经济贸易仲裁占有主要部分。从狭义上讲，涉外仲裁可以仅指涉外经济贸易仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会受理的仲裁案件即是这一类。按照该委员会的新仲裁规则，涉外仲裁所涉及的经济贸易争议不仅仅包括一方当事人或双方当事人是外国公司、企业或其他经济组织之间发生的契约『性』或非契约『性』经济贸易纠纷，以及中国公、私企业及其他经济组织之间具有涉外因素的有关纠纷，还包括了涉及外商投资企业这类本身具有涉外『性』的法律主体的所有经济贸易争议。上述争议纠纷都属于涉外仲裁的范畴。 三、涉外仲裁的构成因素 根据有关仲裁法律、仲裁规则及仲裁的一般理论，以涉外经济贸易仲裁为主，涉外仲裁含有以下几个主要构成因素： (一)具有涉外『性』 涉外经济贸易仲裁是具有涉外『性』或国际『性』的经济贸易仲裁。涉外『性』和国际『性』均指跨国『性』。这一特『性』并不是指这类仲裁是国家与国家之间发生的仲裁，而是从司法意义上讲，涉外经济贸易法律关系中的主体、客体和内容三方面至少有一方面具有涉外因素。例如，仲裁的当事人具有不同的国籍，其主要营业地或住所地不在同一个国家，或者具有相同或不同国籍的仲裁当事人，他们之间的争议具有涉外因素，如争议的标志物所在地、合同签约地或履行地在不同的国家，等等，都属于涉外仲裁范畴。 如前所述，中国国际经济贸易仲裁委员会在其1998年5月新修订并实施的仲裁规则中进一步扩大了涉外『性』的含义，扩大了该机构涉外仲裁案件的管辖范围，明确了外商投资企业与中国其他法人、或经济组织之间的契约『性』争议、与外商投资企业之间的契约『性』和非契约『性』争议同属仲裁委员会的仲裁管辖范围。这一修订实质上属于同属中国法人的上述当事人之间发生的种种争议全部归于涉外仲裁机构管辖的涉外仲裁范围中了，其中涉及的争议本身并不一定具有涉外因素，仅由于外商投资企业有一方投资都具有外国国籍而间接具有涉外因素。这一修订扩大了"涉外『性』"的含义，更多地是出于实践的需要。 (二)以当事人自愿达成的仲裁协议为前提条件 仲裁须经双方自愿将争议提交给中立的第三者才能进行。就涉外经济贸易仲裁来讲，也要求当事人事前或事后达成书面的仲裁协议，基于仲裁协议，当事人才可以在争议发生时提交仲裁。仲裁协议是仲裁进行的前提条件，它是当事人自愿选择仲裁解决争议并自愿受其约束的意思表示。正是通过仲裁协议，仲裁机构及仲裁庭才从当事人那里获得解决争议的管辖权力，并使仲裁裁决对当事人具有法律约束力和执行力。 我国的《仲裁法》第四条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议而申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则也规定：仲裁委员会根据当事人在争议发生之前或者之后达成的仲裁协议受理案件。 (三)由一定的仲裁机构管辖，并遵循一定的仲裁规则进行仲裁程序 国际仲裁分为临时仲裁和机构仲裁两种，当事人可以指定一定的人选作为仲裁员组成临时仲裁庭进行仲裁，或选择常设仲裁中，选择机构仲裁的情况比较普遍。当事人通常会在仲裁协议中约定，选择国内涉外仲裁机构或某个国际『性』仲裁机构进行仲裁，遵循该仲裁机构的仲裁规则。我国仲裁法律规定的涉外仲裁仅包括机构仲裁，没有临时仲裁。 机构仲裁具有稳定『性』、规范『性』、专业『性』，仲裁员指定方便，仲裁程序规则明确。常设仲裁机构往往有专业水平较高的仲裁员，具有丰富的处理国际经济贸易事务的专业知识和经验，形成了较为成熟和完备的仲裁规则，有利于解决复杂的国际经贸纠纷。中国国际经济贸易仲裁委员会即是近年来享有国际声誉的一个涉外『性』经济贸易仲裁机构，我国涉外争议普遍选择该机构进行仲裁。 (四)裁决对当事人具有拘束力，裁决终局，具有执行力涉外仲裁与一般意义上的仲裁同属当事人意思自治的结果，当事人一旦选择仲裁解决争议，也就一致同意了接受仲裁审理与裁决，承认仲裁裁决具有终局『性』，对双方具有约束力。涉外仲裁裁决一旦作出，即与法院判决一样具有同等效力，具有执行力。 仲裁裁决经当事人直接向有管辖权的法院申请而由法院予以执行。涉外仲裁裁决的执行有其特有的原则，法院对涉外仲裁裁决的审查权力有所限制，而且根据是否需要到境外执行的具体情况适用特定的法律原则，这一点将在下文阐述。 总结上述涉外仲裁具有的四个构成要素，可以看出，涉外仲裁以当事人的意思自治为基石，仲裁机构的组织及审理具有规范『性』，体现了当事人授权下仲裁机构的公平裁判。它不是司法『性』裁判，但由于国家法律的认可而具有与后者同等的法律效力。涉外运输、海事仲裁与涉外经济贸易仲裁同样具有上述特点。 四、涉外仲裁与国内仲裁的区别 根据我国《仲裁法》的规定，国内仲裁是由国内仲裁机构对于国内公民、法人或其他组织之间的合同及财产权益争议所进行的仲裁；涉外仲裁是由涉外仲裁机构就涉外经济贸易运输和海事争议所进行的仲裁。具体来看，涉外仲裁与国内仲裁有以下几方面的区别： 1.仲裁机构不同 我国的涉外仲裁机构有两个：一个是中国国际经济贸易仲裁委员会，另一个是中国海事仲裁委员会。国内仲裁则根据《仲裁法》由设在省、自治区和直辖市人民『政府』所在地的市或其他设区的市的仲裁委员会审理。 2.受理的案件不同 国内仲裁受理的案件是国内当事人的国内争议，不具涉外『性』；涉外仲裁案件则属于涉外『性』经济贸易、运输、海事方面的争议，有关法律关系的主体、客体或内容具有涉外因素。 3.适用法律不同 就适用的实体法而言，由于涉外仲裁审理的是涉外纠纷，仲裁庭需适用当事人选择的实体法或根据冲突规则决定适用某一国家的实体法，或者适用有关国际公约和国际惯例；对于国内仲裁案件，一般则根据其『性』质，适用国内有关法律。 4.对于证据促使的规定有所不同 对于涉外仲裁中的证据保全，根据《仲裁法》第68条："涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院"；而对于国内仲裁当事人申请证据保全的，则由仲裁委员会将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院处理。 5.裁决的审查与执行不同 根据民事诉讼法对仲裁的有关规定，对于是否执行涉外仲裁裁决，法院只能就其程序问题作出审查，例如审查仲裁协议的有效『性』、仲裁庭的组成或仲裁程序的进行是否与仲裁规则相符，裁决是否超出了仲裁协议范围或超越仲裁机构管辖权等，而不能审查实质问题。只能在个别情况下发现裁决违背公共利益的，法院才裁定不予执行。各国仲裁法律对于这一点的规定是相同的。 由于涉外仲裁具有涉外『性』，有些裁决往往因被执行的主体或财产处于境外而需要境外执行。对于需要在境外进行执行的，由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。如果法院所在地国属于《纽约公约》的缔约国，则根据该公约予以执行；如果不是该公约的缔约国，则根据执行地的法律规定或有关司法互助条约或互惠原则予以处理。在我国境内执行的涉外仲裁裁决，由当事人直接向执行地中级人民法院申请执行，依据上述相同的原则予以处理。 对于国内仲裁裁决，法院既可以审查程序问题，也可以审查裁决问题，即审查裁决作出所依赖的事实证据是否充足、合法，适用法律是否正确，认为存在相应问题的，法院有权裁定不予执行。当事人一方不履行仲裁裁决的，另一方可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。 6.时效的规定不同 涉外经济贸易中所发生的争议，时效为四年，从当事人知道其权利受到侵犯之日起计算。这符合我国涉外经济法及国际经济贸易有关公约和惯例的时效规定；对于仲裁，则按照适用法律中有关仲裁时效或诉讼时效的具体规定。通常，根据民法通则及经济合同法有关诉讼时效的规定仲裁时效一般也应为两年。五、与涉外仲裁全面接触 中国入世后要与更多的国家进行外贸交易。要想在交易中避免不必要的纠纷，最大限度的维护自己的利益，就必须了解涉外仲裁之道。 1.涉外仲裁的类型 涉外仲裁协议是指涉外经济合同当事人通过在合同中签订条款、签订独立仲裁协议或采用其他方式达成的协议提交仲裁的书面协议，表明当事人承认仲裁裁决的拘束力，自觉履行其义务。它是涉外仲裁得以进行的法定前提。一方没有仲裁协议，当事人无权提起仲裁，因而，涉外仲裁协议的当事人提起仲裁的程序权利；另一方面，它赋予涉外仲裁机构管辖权，是仲裁机构受理案件并作出合法有效裁决的前提条件。 根据仲裁协议形成的具体方式，仲裁协议可以分为三种类型：一种是当事人在争议发生之前订立的，表示愿意将他们今后可能发生的争议提交仲裁解决的协议。这种协议通常在书面中写明，是合同不可分割的一个部分，称作仲裁条款。另一种当事人在争议发生之前或之后达成的同意将争议提交仲裁解决的独立协议，即狭义的仲裁协议。第三种是当事人通过往来函电及其他有记录的通讯方式达成的一致同意进行仲裁的协议，也属于书面仲裁协议的范畴，是一种有效的仲裁协议。总之仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，这正是我国《仲裁法》第18条所规定的。 2.涉外仲裁协议的形式要件和实质要件 (1)形式要件 按照我国仲裁法律，仲裁协议必须是书面的，符合上述三种类型的仲裁协议均为书面形式。只有书面形式的仲裁协议才具有法律效力，否则，根据非书面形式的仲裁协议而进行的仲裁审理以及裁决均不发生法律效果。对于仲裁尤其是国际经济贸易争议仲裁，各国仲裁普遍要求以书面形式达成仲裁协议。仲裁机构在决定受理仲裁案件的时候，也会审查仲裁协议是否符合形式要件。在涉外仲裁裁决的执行中，仲裁协议是否符合形式要件是执行法院审查的一项重要内容。1985年《纽约公约》要求仲裁协议为书面形式，并以此作为缔约国承认和执行仲裁协议的主要条件之一。 (2)实质要件 《仲裁法》还规定了仲裁协议的一般实质要件，明确仲裁协议应当包括以下内容：1请求仲裁的意思表示；2仲裁合项；3选定的仲裁委员会。这三项内容是仲裁协议生效必须具备的实质要件。我国涉外仲裁协议与国内仲裁协议都必须满足该实质要件，缺少任何一项，仲裁协议都将因内容不具法定要件而没有法律效力。在涉外仲裁的实践活动中，仲裁协议缺少法定内容的情况下，当事人可以争取通过补充仲裁协议、解释仲裁协议等途径来使仲裁协议完全，从而获得效力。这种事后的努力能否成功，要看当事人的专业实务『操』作情况。 仲裁协议具备了形式要件和实质要件，就具有合法效力。根据我国《仲裁法》的规定，合同中的仲裁条款或独立于合同的仲裁协议只要具有合法效力，即视为与合同其他条款分离地、独立地存在；合同的变更、解除、终止、失效或无效，以及仲裁协议以外的因素均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。 3.涉外仲裁协议的法律效力 仲裁协议是仲裁的基础法律文件，它的效力具体表现为仲裁协议对于仲裁当事人、仲裁机构以及仲裁审理和裁决本身的法律约束力和法律作用。仲裁协议主要包含以下几个方面： (1)赋予并限制当事人的程序权利 当事人签订仲裁协议的，当争议发生时，任何一方都有权提请仲裁，通过仲裁解决当事人之间的争议，这是仲裁协议赋予当事人的程序权利。另一方面，如果没有仲裁协议，当事人则无权请求仲裁；若一方当事人提请仲裁的，仲裁机构不予受理。同时，仲裁协议也限制了当事人选择法律诉讼的手段解决纠纷。订有仲裁协议的，当事人只能进行仲裁，且只能向仲裁协议约定的仲裁机构提请仲裁，而不能向法院诉讼。《民事诉讼法》第257条规定："涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提请中华人民共和国涉外仲裁机构或者在其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。" (2)赋予仲裁机构及仲裁庭对争议案件的仲裁管辖权，成为审理案件的依据 仲裁是一种协议管辖，当事人选择仲裁是自治行为。通过仲裁协议，当事人赋予特定的仲裁机构或仲裁庭对特定的争议具有管辖权，仲裁庭进行审理并作出裁决必须以仲裁协议为依据。只有存在有效仲裁协议，并且在仲裁 协议规定的争议范围内，仲裁庭才有权进行审理并作出裁决。 仲裁协议作为仲裁庭拥有管辖权的法律依据和前提，具有程序及实体两方面的意义：程序上，仲裁庭基于仲裁协议赋予的仲裁管辖权，有权主持并决定仲裁程序的进行。当事人发生争议后，任何一方当事人只能向仲裁协议中确定的仲裁机构申请仲裁。当事人一方申请仲裁后，另一方在规定的期限内不指定仲裁员或不答辩的，仲裁庭有权依据仲裁规则指定仲裁员并缺席判决；实体上，仲裁庭有权审理的争议内容必须符合仲裁协议规定的仲裁范围，当事人的仲裁请求或反请求内容超出了仲裁协议约定的范围的，仲裁庭不予受理，超出这一范围作出的裁决也不具有法律效力。 (3)排除法院的管辖权 凡当事人就有关争议订立有效的仲裁协议的，只能通过仲裁方式予以解决，法院不得强制管辖，即使当事人一方不遵守仲裁协议而向法院起诉，法院也不得受理。而且，仲裁是独立的，法院无权干预仲裁审理和仲裁裁决。仲裁裁决是终局的，一经作出即发生法律效力，当事人对仲裁裁决不服而向法院上诉的，法院也不得立案受理。这一特点也表现在执行涉外仲裁裁决的时候，法院审查仲裁裁决的权力受到法律的限制。 世界上大多数国家的法律都规定，只要仲裁协议是有效的，对签约当事人均有约束力，法院不得受理这类案件。我国《仲裁法》第5条规定，当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉的法院不予受理，除非仲裁协议无效；《民事诉讼法》第257条规定，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订立仲裁条款或事后达成书面仲裁协议，提交涉外仲裁机构或其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向法院起诉。 (4)强制执行仲裁裁决的依据 当事人在仲裁协议中一般都会规定双方承认仲裁裁决的效力，承诺主动履行仲裁裁决。对于一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请有关法院强制执行。申请强制执行时，除提交裁决书外，通常还必须提供仲裁协议的正本或经正式证明的副本。1958年《联合国关于承认和执行外国仲裁裁决公约》第4条明确规定："为了使裁决能在另一缔约国获得承认和执行，申请人应该在申请时提供：正式认证的裁决正本或经正式证明的副本；仲裁协议正本或经正式证明的副本。只有有效的仲裁协议才具有上述作用。"我国仲裁法律也有相应规定。 除上述我国《仲裁法》对于仲裁协议的效力及独立『性』的基本规定外，中国国际经济贸易仲裁委员会在其仲裁规则中就仲裁协议的效力也明确规定，合同中的仲裁条款或附属于合同的仲裁协议应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款或部分；合同的变更、终止、解除、失效或无效，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。仲裁委员会有权对于仲裁协议的效力作出决定，除非有一方当事人请求法院作出裁定。 六、涉外仲裁协议的内容 1.仲裁协议的内容 仲裁协议，有时候是仲裁条款，虽文字表达字数不多，但内容十分重要。仲裁协议要言简意赅地规定可以提请仲裁的事项范围、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则以及适用法律等主要内容。这些内容将作为争议解决的明确依据。缺乏任何一项主要内容或约定模糊不清，可能会导致仲裁协议无法发生法律效力，也很可能经对方当事人留下为自己争取有利管辖机构、适应法律或程序规则的余地，从而使争议的解决增加复杂『性』。所以，当事人应当全面、明确地规定仲裁协议内容。 仲裁协议必须具备的基本内容通常应包括以下几项： (1)仲裁意愿 即当事人一致同意将争议提交仲裁的意思表示，表明当事人愿意接受特定仲裁机构的审理，接受仲裁机构作出的合法有效的仲裁裁决的约束，并承诺自觉履行裁决的义务，放弃法院再讼的权利。 (2)仲裁事项 即是指提交仲裁的争议范围。它明确了当事人同意将怎样的争议提交仲裁，它是直接关系到仲裁机构管辖范围的重要内容。只有在有关的争议事项范围内，当事人才赋予仲裁机构管辖权。仲裁机构只能审理仲裁事项的争议，并作出相应的裁决，否则属于越权审理，仲裁裁决不能发生法律效力。在当事人申请执行有关仲裁裁决，或申请有关国家的法院承认和执行仲裁裁决时，法院将考察仲裁裁决是否符合仲裁事项规定的范围。只有属于该范围的裁决，法院才予以执行；超出该范围的，法院将不予执行，因为这种裁决在程序上不合法。 根据中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则，该仲裁机构可以受理契约『性』和非契约『性』的经济贸易争议，据此，在涉外仲裁协议或涉外经济合同的仲裁条款中，就提交仲裁的争议范围，一般可写为：凡因执行本合同或与本合同有关的一切争议，均应提交某某仲裁机构解决。仲裁事项必须概括、明确，不可遗漏。除了概括『性』的规定以外，可以在仲裁协议中列明具体的争议事项。 (3)仲裁地点 这是仲裁协议的一项重要内容，它密切地关系到涉外仲裁审理所适用的程序法律和实体法律。 从程序法上讲，当事人在仲裁协议中规定了仲裁机构以及仲裁规则时，仲裁的进行应遵循该仲裁规则；如果当事人没有约定仲裁规则或选择的仲裁规则对仲裁程序中的某个问题缺乏规定或规定模糊时，仲裁程序的进行就需要引用仲裁地点所在国的仲裁法律或其他程序法律予以补充。程序问题适用仲裁地点所在国的法律体现了国际私法中"程序法适用法院地法"的一般原则。从实体法上讲，对于解决争议适用的实体法律，如果当事人进行了约定，则遵循约定的适用法律；如果当事人对此没有进行约定，则由仲裁机构按照一定的原则决定适用的实体法律。这类"一定的原则"通常即为冲突规则。由于不同国家实体法律的规定往往不尽相同，适用不同的实体法将直按影响到当事人的权利义务划分，因而，适用法的确定尤为关键。仲裁机构决定适用法律所依据的冲突规则，在法律『性』质上属于一国的程序法，即归于"法院地法"，在仲裁中，也就是仲裁地点所在国家的程序法律范畴。选择某一仲裁机构及仲裁规则，并不当然意味着选择该仲裁机构所在国家的程序法律，除非没有对仲裁地点明确约定，视为选择了仲裁机构所在国家的程序法律，否则，应适用明确约定了的仲裁地点所在国家的程序法律。根据该国仲裁法律的内容以及程序法律中的冲突规则，再行补充规范仲裁程序中出现的有关程序问题并确定应适用的实体法律。由此看来，无论是从程序法的适用还是从实体法的适用而言，涉外仲裁的仲裁地点都有重要意义。 除了法律适用的问题外，当事人对本国与外国的法律和实践的熟悉程度是不同的，不同的仲裁地点，进行仲裁的实际情况也有所不同，当事人需要选择更了解更可信的地点进行仲裁。 因此，实践中，仲裁地点往往是当事人商谈涉外仲裁协议的重点之一。一般来讲，当事人都会力争在本国进行仲裁。如果争取不到本国仲裁，可以争取在第三国进行仲裁，或在对方国家仲裁。能否争取到于己有利的仲裁地点，一定程度上取决于当事人的交易关系、谈判地位及技巧等。在仲裁协议中，当事人就仲裁地点应写明进行仲裁的国家、城市。 (4)仲裁机构 即经当事人仲裁协议授权受理涉外争议案件并作出仲裁裁决的仲裁管辖机构。国际仲裁机构有两种：常设仲裁机构和临时仲裁庭。常设的仲裁机构往往有固定的组织设置、工作规范，有确定的仲裁规则作为仲裁的程序依据，拥有专业的仲裁员，仲裁员的指定、仲裁庭的组成及仲裁审理形成稳定的运作体系，方便当事人进行仲裁。临时仲裁庭是根据当事人订立的临时仲裁条款或协议，在争议发生后由当事人临时指定仲裁人员组成一次『性』的仲裁组织，按照当事人约定的方式和规则进行审理并作出裁决。这种仲裁方式的运用，需要当事人在临时仲裁的协议中对仲裁的方方面面进行约定，即需要订明如何指定仲裁员，组庭数，适用何种仲裁规则或自行规定仲裁规则，以及仲裁费用的分担等。临时仲裁全部是由当事人控制的，它的有效运作有赖于当事人的合作，如果就地仲裁，任何一个环节出现的问题不能达成一致意见，仲裁都会受到影响。 由于机构仲裁比临时仲裁更为方便、确定，国际商事仲裁一般都选择机构仲裁。我国的涉外仲裁都是机构仲裁，没有临时仲裁。实践中，仲裁地点和仲裁机构所在地往往是一致的，属于同一个国家。在约定仲裁机构和仲裁地点不一致的，应当在仲裁协议中予以明确。有些仲裁协议或仲裁条款规定内容很笼统，只写明仲裁在某国(或)某城市进行，没有表明仲裁机构的名称。一般地认为，选择在某一仲裁地点进行仲裁，即推定当事人默示地选择了该仲裁地的涉外常设仲裁机构。但有时该地点不一定只有一个仲裁机构，或有其他情况，如果不予以明确，会使仲裁协议的管辖权产生法律漏洞，为双方当事人制造了提出管辖权异议的可能『性』。 (5)仲裁规则 它是仲裁审理的程序规则，是仲裁机构审理案件的依据，其中包括仲裁申请、仲裁员指定、仲裁庭组成、仲裁答辩与反诉、仲裁审理、仲裁裁决及仲裁费用等各方面的内容，同时为当事人和仲裁机构遵守。 一般说来，仲裁协议指定了某常设仲裁机构进行仲裁，就认为是接受了该仲裁机构仲裁规则的约束。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则即规定，选择该仲裁机构，则认为同意按照该仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁。但是，有一些国家允许当事人选择他们认为合适的仲裁规则，而排除所选仲裁机构自有的仲裁规则。例如，瑞典仲裁法律即允许当事人不采用瑞典的仲裁程序规则，而选择其地区或国家家的仲裁规则。因此，订立仲裁协议，应当明确适用的仲裁规则。各国的常设仲裁机构都制定有自己的仲裁规则，国际上还有一些国际『性』和区域『性』的仲裁示范规则。我国的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》是涉外经济贸易仲裁的程序规则。 2.仲裁裁决的效力 这是指仲裁裁决一经作出，是否具有终局『性』，对当事人有无约束力，法院是否有权经当事人的起诉而重新审理的问题。从仲裁的一般特点来讲，仲裁优于诉讼的一个特点就是仲裁的裁决是终局的，一旦作出，即具有法律约束力，当事人不得向法院上诉。正是基于这一点，仲裁才被当事人广泛采纳为经济贸易争议的解决方式，它利于迅速、及时的解决争议，避免因滥诉而耗费精力、时间。 根据我国仲裁法律规定，仲裁及涉外仲裁的裁决都是终局的，具有法律约束力，当事人不得上诉，只能自觉履行裁决义务。除非发生法定情况，即程序不合法，或裁决违背公共利益，法院才有权否定涉外仲裁裁决的效力。各国仲裁法律一般都认定仲裁裁决是终局的。仲裁裁决的效力是国有法律赋予的，当事人在仲裁协议中不能自行约定排除仲裁裁决终局效力这一强制规定。但有少数国家法律允许当事人在不服仲裁裁决时，可以向法院提起上诉，法院有权依法撤销仲裁裁决。而且，即便法律规定了仲裁裁决的终局『性』，当事人仍然可能提出诉讼并以促种证据证明法定情况的存在使得法院决定撤销或不执行仲裁裁决。有鉴于此，当事人一般仍应在仲裁协议中明确约定：仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。以此来确认并强调仲裁裁决的终局『性』及对当事人的约束力。 七、涉外仲裁协议的有效与无效 仲裁协议要发生法律效力，必须符合法律的有关强制规定。如前所述，《仲裁法》规定了仲裁协议必须具备的形式要件和实质要件；同时，由于仲裁协议也属于合同的范畴，因此它的生效还需要满足一般合同生效的要件，如仲裁协议的当事人具有签约的民事行为能力，出于双方真实的意思表示达成仲裁协议等。只有符合这些要件，仲裁协议才能产生法律效力。一旦生效，仲裁协议便具有独立地位。 另一方面，《仲裁法》规定了仲裁协议无效的法定情况，同样适用于涉外仲裁协议。根据法律，下列情况属于无效的仲裁协议： (1)仲裁协议中规定的事项属于不能通过仲裁解决的 我国《仲裁法》规定，婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷以及应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁，当事人若在协议中规定对此类『性』质的案件进行仲裁属无效。涉外仲裁协议的仲裁事项应当仅限于涉外经济贸易争议、涉外运输及海事方面的争议。 (2)非书面形式的仲裁协议 仲裁协议必须是书面的，这是仲裁协议的法定形式要件。仲裁协议必须是以文字记载，表现为仲裁条款、仲裁协议，或以电传、电报等书面方式确认的一致意思表示，口头的仲裁协议无效。 (3)仲裁协议的当事人是无行为能力或者限制行为能力的人，这类当事人签订的仲裁协议无效。 当事人有签订合同的行为能力，这是民事法律行为生效的一般条件，也是达成仲裁协议的前提。 (4)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议，若证据充分，也应认定为无效 从一般法律原则上讲，因胁迫、欺诈而进行的法律行为都不能产生法律效力，仲裁协议的签定必须基于双方的自愿，否则不具有法律效力。 (5)仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确，当事人双方不能就此达成补充协议予以明确的；仲裁机构不明确或者模棱两可的。 我国仲裁法要求仲裁协议必备的三个实质内容为仲裁意愿、仲裁事项和仲裁机构，缺乏任何一个，都会导致仲裁协议的无效。仲裁法允许当事人对规定不明确或没有规定的予以补充，如果无法形成合乎法律内容的仲裁协议，则不能形成有效的仲裁协议。 《仲裁法》以明确列举的方式规定了仲裁协议的无效情况，对于不属上述情况的仲裁协议，则具有法律效力。这是排除式的规定，有权决定仲裁协议效力的仲裁机构，除非当事人向法院请求裁定。 21世纪中国法律走向何方 第9章 涉外仲裁导述（下） 八、我国涉外仲裁机构 基于当事人的约定，涉外仲裁机构主持管辖涉外仲裁，依法对当事人之间的涉外经济、贸易、运输和海事争执居中决断。涉外仲裁机构是涉外仲裁的管辖机构，既有权主持程序的进行，也有权对争议进行实质『性』的审理并作出裁决。仲裁机构从法律『性』质上讲是民间组织，不是强制管辖机构。它的管辖权来源于当事人的授权和国家法律的认可。我国的涉外仲裁机构共有两个，即中国国际经济贸易仲裁委员会，以及中国海事仲裁委员会。我国《仲裁法》第66条规定："涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织成立。" 1.中国国际经济贸易仲裁委员会 中国国际经济贸易仲裁委员会是我国涉外经济贸易争议的常设仲裁机构。它由中国国际商会组织设立，原名为对外经济贸易仲裁委员会，成立于1954年。根据1998年5月新的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，中国国际经济贸易仲裁委员会主要管辖中外当事人之间、外国法人之间和外商投资企业之间及其与其他中国当事人之间的契约『性』和非契约『性』经济贸易争议案件。具体包括： (1)国际的或涉外的争议； (2)涉及香港特别行政区、澳门或台湾地区的争议； (3)外商投资企业相互之间以及外商投资企业与中国其他法人、自然人及或经济组织之间的争议； (4)涉及中国法人、自然人及其他经济组织利用外国的、国际组织的或香港特别行政区、澳门、台湾地区的资金、技术或服务进行项目融资、招标投标、工程建筑等活动的争议； (5)中华人民共和国法律、行政法规特别规定或特别授权由仲裁委员会受理的争议。 中国国际经济贸易仲裁委员会管辖的案件具有涉外『性』，可以是争议的主体或至少一方是外国法律主体，也可以是国内法律主体，但争议的内容具有涉外『性』，也可以是涉及本身具有涉外因素的外商投资企业的争议。这类争议常常是涉及合资经营、合作经营、合作开发、合作生产、技术转让、金融信贷、财产租赁、融资租赁、货物买卖、运输、保险、支付，以及原料加工、来件装配、补偿贸易等方面的案件。 2.中国海事仲裁委员会 中国海事仲裁委员会由中国国际商会设立，成立于1954年。该委员会由『主席』一人、副『主席』和委员若干人组成。仲裁员由中国国际贸易促进委员会从具有有关专业知识和实际经验的中外人士中聘任。中国海事仲裁委员会主要管辖下列案件： (1)关于船舶救助以及共同海域所产生的争议； (2)关于船舶碰撞或者船舶损坏海上、通海水域、港口建筑物和设施，以及海底水下设施所发生的争议； (3)关于海(水)上船舶经营、作业、租用、代理、拖带、打捞、买卖、修理、建造业务，以及根据运输合同、提单或其他文件办理的海(水)上运输业务和海(水)上保险所发生的争议； (4)关于海洋资源开发利用及海洋环境污染损害的争议； (5)关于货运代理合同、船舶物料供应合同、涉外船员劳务合同、渔业生产及捕捞合同所引起的争议； (6)双方当事人协议仲裁的其他海事争议。 由于涉外仲裁机构的专业化程度较高，仲裁员都由熟悉某一种专门业务知识和法律知识的专家担任，因此，仲裁解决争议更能适应国际贸易发展的多样化、专业化的要求，处理问题更能适应实际需要。近年来，涉外仲裁机构受理案件成倍增加。 在涉外仲裁机构仲裁案件的整个过程中始终起着指导作用或者在仲裁进行的重要阶段起着主导作用的准则，就是涉外仲裁机构的工作原则。依据我国《仲裁法》的规定，仲裁的基本原则主要有：自愿原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；仲裁依法独立进行原则；开庭审理与书面审理相结合原则；参照国际惯例原则。 3.自愿原则 仲裁本身所具有的当事人意思自治的特点，决定了这一原则确立的必然『性』。自愿原则也是世界各国和国际仲裁活动中都普遍遵守的一项必不可少的原则。同诉讼相比，仲裁的优势也在这里，它包括当事人双方自愿约定可仲裁事项，在合法的前提下协商选择适用法律，协商选择仲裁机构及仲裁规则，自愿选择仲裁员，约定仲裁程序中依法可约定的其他事项。 4.以事实为根据，以法律为准绳原则 事实是作出裁决的根本依据，是指争议发生的时间、地点、原因、经过、后果等一系列客观情况。若事实调查不清，责任便不可能分清，在适用法律上就必然发生错误。因此，首先必须查清事实，只有以事实为根据，才可能保证仲裁裁决的公正合理。 在仲裁活动中，对于查明的事实和争议，必须以法律为准绳予以裁量。适用什么法律，对某一具体案件是非常重要的问题。因为仲裁机构对争议双方当事人最终权利义务关系的确定都是依据所适用的实体法律作出的。仲裁庭在查明案件事实后，就应当确定解决纠纷所适用的实体法律，按照适用法律的规定作出仲裁裁决，确定当事人之间的权利与义务关系，保护当事人的合法权益，从而公正地处理争议。 按照我国的法律规定，在我国仲裁机构进行的国际经济贸易仲裁和海事仲裁中，对于仲裁实体法律的适用，即以何国实体法律作为处理权利与义务关系的准法的问题，当事人可以协商自愿选择，在仲裁协议或有关合同中明确约定，只是必须符合法律的有关强制『性』规定，例如不能以选择法律以规避法律，即选择法律须合法，仲裁机构依照当事人约定的法律作出裁决；如果当事人对适用的法律没有作出约定的，则由仲裁庭按照有关法律原则决定适用的实体法律，通常适用于与争议有最密切联系的国家的法律。 5.仲裁依法独立进行原则 《仲裁法》第8条规定：仲裁依法独立进行、不受行政机关、社会团体和个人的干涉。仲裁依法独立进行，是指仲裁在处理经济争议中，只是根据事实和法律进行，不受外界干拢。这一原则体现了仲裁独立、自主的精神。独立仲裁，是法律赋予仲裁机构和仲裁员的权力，也体现出仲裁机构独立『性』的职能。 6.不公开原则 不公开原则是指仲裁庭审理案件时，只允许双方当事人、代理人、证人、有关的专家、翻译人员以及本案的仲裁人员参加，不对外公开，其他与本案无关的人员不能旁听，也不允许新闻记者和其他人采访报道审理案件的情况。 7.开庭审理与书面审理相结合原则 仲裁庭在仲裁纠纷时，既可以开庭进行审理，也可以根据书面材料进行审理。无论采取何种审理方式，仲裁庭都必须平等地对待双方当事人，使双方当事人都有均等机会进行陈述。 8.参照国际惯例原则 国际惯例是在长期的国际交往中，经过反复的实践逐渐形成并为国际社会普遍承认的有确定内容的习惯做法。在法律之外，国际惯例往往是某一领域中公认的有约束力的规范，一般而言，除非当事人明确予以排除，否则，国际惯例被认为当然适用。国际惯例包括国际贸易惯例和其他行业的惯例，在国际贸易往来中，国际惯例的规范作用往往大于法律的作用。我国涉外法律的适用中，国际条约优于国内法，国内法没有规定的，适用国际惯例。这一点在我国《涉外经济合同法》中有明确的规定。 六、世界常设仲裁机构简介 当今世界有100多个国家和地区有常设的涉外经济贸易仲裁机构，从大的类型上可分为国际『性』、地区『性』、国别『性』等仲裁机构。 1.国际『性』常设仲裁机构 (1)国际商会仲裁院 该院是国际商会下设的常设仲裁机构，成立于1923年。国际商会的总部设在巴黎。国际商会仲裁院是当今世界上提供国际经济贸易仲裁服务较多的和具有广泛影响的国际仲裁机构，是国际商事仲裁的一大中心。 (2)解决投资争议国际中心 该中心于1965在国际箸兴开发银行倡导下，签订了旨在解决有关国家与其他国家国民之间的投资纠纷的《解决缔约国与他国国民间投资争端公约》。该公约于1966年生效，目前已有近百个成员国。解决投资争议国际中心设在美国华盛顿，专门处理国际投资争议。 2.地区『性』常设仲裁机构 (1)美洲国家商事仲裁委员会 它是拉丁美洲国家成立的一个区域『性』国际仲裁组织。1975年拉美12个国家签订了《美洲国家国际商事仲裁公约》。 (2)亚洲及远东经济委员会商事仲裁中心 它是由联合国亚洲及远东经济委员会组织设立并制定仲裁规则。该仲裁中心设在泰国曼谷。 3.国别『性』常设仲裁机构 (1)瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 它成立于1917年，是瑞典的仲裁机构。瑞典在政治上是中立国，国际上认为该仲裁院在解决东西方经贸争议问题上是较理想的机构。中国国际贸易仲裁委员会已同该仲裁院建立了业务上的联系，并且建议我国的涉外经济合同双方当事人在选择第三国仲裁时，对该仲裁院以优先考虑。 (2)伦敦国际仲裁院 它成立于1985年，制定并施行了新的《伦敦国际仲裁规则》，此外，当事人也可约定适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。 (3)瑞士苏黎世商会仲裁院 它成立于1910年，设在瑞士的苏黎世，制定有《瑞士联邦苏黎世商会调解与仲裁规则》，该仲裁院既受理国内商业和工业企业之间的争议案件，也受理涉外经济贸易争议案件。由于瑞士在政治上是中立国，国际上较多的经贸纠纷都交给它仲裁。 (4)美国仲裁协会 它成立于1926年，总部设在纽约市，并在全国各地设立分会，是全美国最大的综合『性』常设仲裁机构。美国仲裁协会是民间常设仲裁机构，制定有《商事仲裁规则》。它同我国仲裁机构建立了业务联系，中美两国成功地联合调解解决过两国贸易中发生的争议案件。 (5)日本商事仲裁协会 它成立于1950年，总营业所设在东京，在神户、名古屋、大孤和横滨也设有营业所，实行《商事仲裁规则》。该仲裁协会除进行仲裁工作外，还从事对仲裁人员的培训，同外国仲裁机构进行业务合作等项工作。日本商事仲裁协会同20多个外国仲裁机构保持联系，并订有双边协议。 除上述三种类型的仲裁机构之外，另外还有行业『性』的仲裁机构，著名的如粮食与谷物贸易仲裁协会。 七、涉外经济贸易仲裁程序 1.仲裁的申请与受理 (1)申请仲裁的条件 仲裁申请是仲裁机构受理案件的直接依据，是开始仲裁程序的一项必要的法律手续。根据《仲裁法》第21条的规定，申请仲裁，应符合下列条件： 1有仲裁协议。这是进行仲裁的前提条件，没有仲裁协议，当事人无权请求仲裁，仲裁委员会一律不予受理这类争议。仲裁申请人在提交仲裁申请的同时，应当提议仲裁协议。 2有具体的仲裁请求和事实、理由。仲裁申请人应当提出具体而明确的仲裁请求，仲裁机构对这些仲裁请求进行审理和裁决。不请求的事项，仲裁机构不主动裁决。同时，仲裁申请必须以正当的事实和法律作为依据，支持仲裁请求。这些事实和理由，也是仲裁机构调查审理的对象，仲裁机构据此作出仲裁裁决。仲裁请求和依据的事实理由包括在书面的仲裁申请书中。 3属于仲裁委员会的受理范围。即仲裁申请所涉及的争议属于仲裁机构可管辖的争议范围。对于中国国际经济贸易仲裁委员会，可以受理的案件为涉外『性』经济贸易争议以及与外商投资企业有关的国内主体之间的经济贸易争议。 (2)提出申请的具体要求 当事人申请涉外仲裁的，应符合上述一般规定，同时，根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，提出涉外仲裁申请还有如下具体要求： 1提义仲裁申请书。仲裁申请书是当仲裁协议中约定的争议事项发生后，经协商能解决时，一方当事人根据仲裁协议将争议提效仲裁解决的书面请求，属于法律文书。据该《仲裁规则》规定，仲裁申请书的内容应包括以下几项： a.申请人和被申请人的名称、地址、邮政编码、电传、传真、电话及法人代表； b.申请人所依据的仲裁协议； c.案情和争议要点； d.申请人的仲裁请求及所依据的事实和证据。 如果委托代表或代理人办理仲裁事项或参与仲裁的，应提交书面委托书。仲裁申请书必须经仲裁申请人及/或授权的仲裁代理人签名或盖章。申请人和被申请人必须是订立含有仲裁条款的合同或仲裁协议的仲裁当事人。不是仲裁当事人的，即使与争议有关，也不得列为第二申请人或第二被申请人。当事人名称有变动的，应出具变更证明。 2提交仲裁申请书时，应当附具仲裁申请人请求所依据事实的证明文件。根据"谁主张，谁举证"的原则，申请人提出申请，必须有证据支持。申请书应当附具与仲裁有关的合同、仲裁协议、往来协议、往来函电、证据等的原本。其中证据包括书面证据、实物证据和视听证据等。书面证据和证明文件均应一式五份。如被诉人一方有两人以上的当事人的，听附材料应多备相应的份数。 3在仲裁委员会仲裁员名册中指定一名仲裁员，或者委托仲裁委员会『主席』指定。 4按照仲裁委员会的仲裁费用表预缴仲裁费。仲裁费的计算是按争议金额的大小采取百分比递减的方法计算的。 (3)仲裁的受理 它是指仲裁机构接到申请人的仲裁申请书后，就其形式要件进行审查，然后决定对其立案审理的程序。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第15条规定，仲裁委员会秘书局收到申请人的仲裁申请书及其附件后，经过审查，认为申请仲裁的手续已完备的，可以要求申请人予以完备；认为申请仲裁的手续已完备的，应立即向被申请人发出仲裁通知，并将申请人的仲裁申请书及其附件，连同仲裁委员会的仲裁规则、仲裁员名册和仲裁费用表各一份，发送给被申请人。仲裁机构是否立案受理的关键是对仲裁申请的形式审查，其中包括审查申请人与被申请人双方是否订立有仲裁协议，是否与所发生争议的有关合同的当事人一致，争议问题是否属于仲裁机构受理范围，仲裁申请书是否符合基本要求，是否缴纳仲裁费用等，这种审查工作由秘书局承担。 (4)答辩和反请求 答辩是被申请人为维护自己的权益，就仲裁申请书的要求及所依据的事实、证据和理由对申请人所作的答复以及对自己有利的辩解。被申请人应在收到申请书后45天内作出答辩，并向仲裁委员会秘书局提交答辩及有关证明文件。 反请求是仲裁程序中被申请人针对申请人的仲裁申请提出的独立的仲裁请求。被申请人对已经受理的案件，可以提出反请求，但最迟必须在收到仲裁通知书之日起60天内以书面表式提交仲裁委员会秘书局。被申请人提出反请求时，写明具体的反请求，同样应按照仲裁委员会制定的仲裁费用表的规定预缴仲裁费。 被申请人不按期提交书面答辩，或申请人对被申请人的反请求未提出书面答辩的，仲裁程序可以按照仲裁规则的规定缺席进行，不影响案件的审理。 申请人可以对其仲裁请求提出修改、变更，被申请人也可以对其反请求提出修改、变更。但是仲裁庭认为其修改、变更的提出过迟而影响仲裁程序正常进行的，可以拒绝所提出的请求。 当事人提交申请书、答辩书、反请求书和有关证明材料及其他文书时，除应向仲裁委员会秘书局提供一份外，还应当按照对方当事人人数和组成仲裁庭的仲裁员人数备具副本。 2.仲裁庭的组成及仲裁员的回避 在国际仲裁中，指定仲裁案件是当事人最重要的权利之一。仲裁委员会审理案件，仲裁庭采用以下组成方式： (1)双方当事人各自在仲裁委员会仲裁员名册中指定或委托仲裁委员会『主席』指定一名仲裁员，之后，双方可以再行协商一名首席仲裁员或由仲裁委员会『主席』在仲裁员名册中指定第三名仲裁员担任首席仲裁员，组成仲裁庭共同审理案件。 (2)双方当事人可以在仲裁员名册中共同指定或者共同委托仲裁委员会『主席』指定一句仲裁员，由其单独审理案件，称其为独任仲裁庭。 (3)双方当事人没有在仲裁规则规定的期限内指定仲裁员的，由仲裁委员会『主席』指定。 根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，申请人在提出仲裁申请的时候即可以指定或委托仲裁委员会『主席』指定一名仲裁员。被申请人在收到仲裁通知书之日起20天内应在仲裁员名册中指定一名仲裁员，或者委托仲裁委员会『主席』指定。如逾期不指定，仲裁委员会『主席』有仅为被申请人指定一名仲裁员。通常，争议双方难以就第三名仲裁员达成一到致意见，往往由仲裁委员会代为指定。 关于被指定的仲裁员的回避制度，主要有以下程序规则： (1)发生回避的前提必须是被指定的仲裁员与案件有利害关系，或当事人对被指定的仲裁员的公正『性』与独立『性』产生具有正当理由的怀疑，这时才能发生回避问题。 (2)回避的方式主要有两种：其一是仲裁员自行向仲裁委员会披『露』并请求回避；其二是当事人有权向仲裁委员会提出书面请求，要求仲裁员回避。 (3)对仲裁员的回避请求应在第一次开庭审理之前以书面形式提出。如果要求回避的原因的发生和得知是在第一次开庭审理之后，则可以在第一次开庭到最后一次开庭审理终结之前提出。 (4)当事人提出仲裁员回避的请求时，应当说明提出回避所依据的具体事实和理由。 (5)仲裁员是否回避，由仲裁委员会『主席』作出决定。 3.涉外仲裁的审理 涉外仲裁审理包括开庭、调查事实、收集证据、和解及调解等主要步骤。 根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，仲裁庭审理案件有两种方式；一种是开庭审理；另一种是书面审理。为适应商务活动的需要，开庭审理不公开进行。如果双方当事人要求公开审理，由仲裁庭作出是否公开审理的决定。第一次开庭的日期，经仲裁庭秘书局(处)决定后，于开庭前30天通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以请求延期，但在开庭前12天以书面形式向秘书局(处)提出，由仲裁庭决定。仲裁审理应在北京(或深圳、上海)进行，经仲裁委员会秘书长批准，也可在其他地点进行。在开庭审理时，一般先由首席仲裁员宣布仲裁庭组成。如果当事人无异议，则首席仲裁员宣读双方当事人出席人员名单。双方当事人若对对方出庭人员有异议均可提出，如无异议，由首席仲裁员宣布正式开庭。一般由申请人先陈述案情，讲明事实，然后由被申请人答辩、陈述案情，再由仲裁庭提问，然后双方当事人辩论，最后由仲裁庭总结开庭情况。 经双方当事人申请或者征得双方当事人同意，仲裁庭可以只依据书面文件进行审理并作出裁决。书面审理的案件，双方当事人及其代理人、仲裁员、仲裁委员会工作人员，以及有关证人、鉴定人等也同样不得向外界透『露』案件实体和程序进行的情况。 当事人应当就其申请、答辩或反请求所依据的事实提出证据加以证明。仲裁庭认为必要时，可以自行调查事实、收集证据，包括向当事人调查，通知证人到场作证，向专家咨询，指定鉴定人进行鉴定等。 和解是当事人在仲裁庭之外自行协商解决争议，或者是仲裁庭通过说服教育和劝导协商，使当事人双方在互相谅解的基础上解决争议。庭外自行和解的当事人可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容作出裁决书结案，也可以申请撤销案件。撤销案件由仲裁委员会『主席』(仲裁庭组成前)或仲裁庭作出决定。 经仲裁庭调解达成和解的，双方当事人应签订书面和解协议；除当事人另有约定外，仲裁庭根据该和解协议的内容作出裁决书结案。在调解过程中，双方当事人在仲裁庭之外达成和解的，也应视作在仲裁庭调解下达成的和解。如果调解不成，则继续进行仲裁，但任何一方当事人均不得在其后的仲裁、司法等程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中发表过的任何意见或事实作为其申请、答辩及(或)反请求的依据。 仲裁裁决是仲裁庭按照适用法律及其《仲裁规则》审理案件，根据查明的事实和认定的证据，对当事人就双方争议提出的请求事项作出予以支持、驳回或部分支持、部分驳回的书面决定。仲裁裁决就其内容和效力而言，可以分为中间裁决、部分裁决和最终裁决三种。 (1)中间裁决 中间裁决是指对整个争议案已部分审理清楚，为了有利于进一步审理和作出最终裁决，仲裁庭在某一审理阶段作出某项暂时『性』的裁决。中间裁决，它是暂时『性』的，仲裁庭可以作出修改。另一方面，中间裁决的『性』质虽不是终局的，但它毕竟包括了仲裁庭要求当事人作为或不作为的决定，当事人也应遵照执行。如果一方当事人拒不执行中间裁决，那么由于该方当事人原因造成的后果，通常由该方当事人承担。 中间裁决比较普遍地应用于下列情况：要求当事人合作和采取措施，保存或出售容易腐烂、变质、贬值的货物，防止损害的进一步扩大；要求当事人合作和采取措施，为仲裁庭亲自监督或委派专家监督下的设备调试和生产提供保障条件，调试的结果，往往成为判断设备品质好坏的重要依据；要求当事人合作和采取措施、组织清算委员会对合资企业的债权债务进行清算，为责任划分和损害赔偿的确定打基础。 (2)部分裁决 部分裁决是指对整个争议中的某一个或某几个问题已经审理清楚，为了及时保护当事人的合法权益或有利于继续审理其他问题，仲裁庭先行作出的对某一个或某几个问题的终局『性』裁决。 部分裁决通常是在考虑到案件的实际情况和迫切需要而作出的裁决。它比较普遍地应用于下列情况：双方当事人争论不休的有关合同是否成立、是否有效的问题；确定适用法律的问题和损害赔偿的原则问题；就某一项申请或反请求而言，它是否成立；在计算错综复杂的损害赔偿金额之前，当事人责任大小的划分；在比较复杂和耗时较长的仲裁案件中，违约一方向守约一方先行支付赔偿金额；一方当事人承认同意了另一方当事人提出的某项申请或反申请索赔要求，需要以部分裁决予以确认。与最终裁决一样，部分裁决是终局的，在法律上具有强制执行的效力。 (3)最终裁决 最终裁决是指整个案件审理终结之后，仲裁庭就全部提交仲裁的争议事项作出的终局『性』裁决。最终裁决一经作出，除了并不多见的裁决更正、修改或补充外，整个案件的仲裁程序即告结束。 4.涉外仲裁中的财产保全 为了保护一方当事人的利益，可根据仲裁案件当事人的申请，就有关当事人的财产采取临时『性』的强制措施，以保证将来作出的裁决能够得到执行。 一般来讲，采取强制措施应当具备以下条件： 1.仲裁案件的当事人应提出申请 如果当事人不提出申请，仲裁机构不会主动作出采取保全措施的决定。这与诉讼保全不同，在诉讼程序中，除了当事人的申请外，法院考虑到审理案件的需要，也可以依照职权作出诉讼保全的决定。这一区别来自于仲裁机构与法院是两种不同『性』质和法律地位的裁判机构，管辖权的『性』质和权力内容各不相同。 2.申请保全措施应有正当理由 当事人申请保全措施时，一般都要求对对方当事人的财产采取强制『性』的保护措施，限制或禁止当事人对财产进行处分。这样采取保全措施之后，对方的发事行为会因此采到限制。因此，保全措施事关重大，必须有充分、正当的理由。 3.申请人要提供担保 由于强制措施是根据当事人的申请、根据事态的可能『性』作出的，目的在于保全申请人的合法权益。因此，如果事后证明根本没有保全的必要，或者仲裁庭裁决申请人并无需要保全，甚至申请人在案件审结后败诉，则申请人均应承担保全不当的责任。也就是说，如果申请有错误，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。为了保证申请人能够有效地承担可能发生的责任，避免保全措施的滥用，作出采取保全措施决定的法院通常要求申请人提供担保，不提供担保的，驳回申请。 仲裁中财产保全的决定一般由仲裁机构转交由法院作出。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第23条规定："当事人申请采取财产保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院作出裁定。"我国《民事诉讼法》也作了相同的规定。由此我们明确以下三点：(1)将申请提交法院裁决的是仲裁委员，而不是由当事人直接提交法院；(2)对决定涉外仲裁财产保全的法院必须是中级人民法院，因为涉外仲裁较复杂，影响也大，所以要由中级人民法院对财产保全作出裁决。(3)作出了财产保全的决定后，也由该法院对其决定予以执行。 八、涉外仲裁裁决的执行 1.仲裁裁决执行的概念 仲裁裁决的执行是指由执行机构依法裁决是定程序将仲裁裁决按内容和要求切实付诸实现的行为。由于仲裁照终局制度，因此，仲裁裁决自作出之日起即发生法律效力，对各方当事人均具有约束力，当事人首先应自动履行。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第63条规定，双方当事人应当依照仲裁裁决写明的期限自动履行裁决；仲裁裁决书未写明期限的，应当立即履行。当事人不予履行的，则另一方当事人有权向有关法院申请强制执行。具体说来，涉外仲裁裁决的执行有以下二种情况： 第一，国内强制执行 一方当事人不履行的，另一方当事人可以根据中国法律的规定，向中国法院申请执行。仲裁机构是民间『性』组织，它本身没有强制执行的权力，当事人应当向法院申请强制执行。提出申请的前提是被申请人住所或财产所在地在中国境内，方可由相关的中级人民法院执行。但是，被申请人提出证据证明仲裁裁决有《中华人民共和国民事诉讼法》第260条规定的情形的，即存在仲裁程序不合法的情况，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。此外，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，有权裁定不予执行。上述规定表明，人民法院在执行涉外仲裁裁决时，只审查案件的程序是否符合法律和仲裁规则，而不审查案件的实体问题，即事实认定和法律适用问题，是否正确。 第二，国外强制执行 根据《仲裁规则》第63条规定，一方当事人不履行裁决的，另一方当事人可根据1958年《纽约公约》或者中国缔结或参加的其他国际条约，向外国有管辖权的法院申请执行。我国于1987年4月22日正式加入了《纽约公约》，该公约是缔约国互相承认和执行仲裁裁决的直接依据。根据该公约的规定，我国仲裁机构作出的仲裁裁决，没有被另一缔约国的当事人履行时，有关一方当事人可以向另一国有管辖权的法院申请强制执行，该国法院应当依据《纽约公约》的规定，承认和执行我国的仲裁裁决；同样，如果有关缔约国仲裁裁决需由我国法院承认和执行的，当事人可以向我国的被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院提出申请，由人民法院强制执行。缔约国执行外国仲裁裁决的时候，只审查程序问题，不审查实体问题。1958年《纽约公约》的制定，为促进国际仲裁副业的进一步发展，保障和促进国际经济贸易的发展起到了积极的作用。 此外，如果是涉及在非公约缔约国的国家执行，则由当事人向国外有关法院提出申请执行后者按照双方国家缔结的条约或没有条约的按照互惠的原则，并依据本国的法律，决定是否执行。有关法院决定是否执行时，是否只审查程序问题，还是要审查实体问题，要看该国国家法律的规定。我国对于在非公约缔约国作出的仲裁裁决的执行，是按照有关双边条约或互惠的原则进行的，法院对涉外仲裁裁决仅审查程序问题，而不审查实体问题。 2.裁定不予执行的情形 前面提到对涉外仲裁机构作出的仲裁裁决不予执行的情形，《民事诉讼法》第260条第1款的具体规定是：对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： (1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； (2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的； (3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的； (4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。 仲裁裁决被人民法院裁定不予执行，原仲裁协议失效。当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉，要求法院解决双方当事人的纠纷。 21世纪中国法律走向何方 第10章 WTO下的国际投资（上） 贸易与投资，始终是影响世界经济发展的两大主题。 中国加入wto，使我国的经济迈入国际发展轨道的新时期。全国深入了解我国投资法律、wto体制对其的影响以及如何实现国际投资法与wto充分接轨，对我国而言，具有极其重大的现实意义。一、wto贸易体制与国际投资法 1.国际投资法 国际投资法是调整国际间私人直接投资关系的国内法规范和国际法规范的总称。其基本内容包括东道国和投资来源国的国际投资法规范（国内法）、两国间缔结的双边条约和有关国际投资的国际条约（国际法）三大部分。东道国是主要吸收外国直接投资的国家，其国际投资法规范主要是各种鼓励和限制外国投资的国内法律、法规，如外资企业法、涉外税法、外汇管理法等。投资来源国是主要向外国投资的国家，其国际投资法规范主要是各种鼓励和限制资本输出的国内法津、法规，如海外投资保险法、涉外税法等。有关国际投资的双边或多边条约主要是两国『政府』间双边投资保护协定、税收协定以及国际『性』多边投资保护与税收公约，如《关于解决各国和其它国家国民之间投资争端的公约》、《承认及执行外国仲裁决公约》、《多边投资担保机构公约》、联合国《关于发达国家与发展中国家间双重征税的协定范本》、1976年6月21日经济合作与发展组织在巴黎公布的《关于国际投资和多国企业宣言》1980年12月5日联合国第35届大会通过的《关于管制『性』商业做法的平衡原则与规则的多边协定，1992年9月21日，世界银行与国际货币基金组织一起公布的《关于外国直接投资的待遇准则》等。 二、wto多边贸易体制与国际投资法的关系 20世纪30年代的资本主义经济危机对西方各国造成了强大冲击，从而西方各国『政府』加强了对经济的干预，实施了各种管制贸易的措施，从而产生了一系列管理商业和贸易的法律，如反垄断法、税法、进出口许可证制度、外汇管理法等，在这种情况下就产生了一门有别于传统商法的体现『政府』宏观调控特征的新法--贸易法，因此，贸易法就是在传统的商法内容基础上，加上国家干预商业贸易活动的全部法律的总称。投资与贸易是具有不同的阶段和资金运作特征的两种经济行为，彼此之间前后衔接，密不可分。这种经济行为特征的互补『性』直接决定了wto贸易协定与国际投资法的紧密联系。wto多边协定不少协议都与投资有着直接或间接的关系，它对于各国外资法、双边投资条约、多边投资公约的完善和发展产生了深远的影响，使各种投资法制趋同化，并朝着加强投资保护、提高投资待遇和更大程度的全球投资自由化的方向迈进。 多边贸易体制是关贸总协定几十年发展经验的总结，它继承了关贸总协定所创立的一系列关于多边贸易的原则、规则和制度，由于其与投资的紧密关联，事实上又形成了一个多边投资协议群。国际投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法以及组织国际生产的一项主要因素，正在积极地影响着国际贸易的规模、流向和构成；另一方面，贸易和贸易政策又可以对外国直接投资的规模、流向和构成产生各种影响。wto协定体制与国际投资法紧密结合的三个特征在于：(1)包容各种形态的国际贸易，不再局限于货物贸易的单一领域，而开始调节与贸易有关的问题，有演变成综合件国际组织的态势；（2）广泛介入一国经贸的传统管辖范围，力求实现最大限度的国际贸易的各国共管互监体制；（3）贸易纠纷的准司法解决加强了争端解决机制的力度，并一揽子适用于乌拉圭回合达成的所有协议。 从严格意义上说，wto协定中所有条款都将对国际投资产生直接或间接的影响。对国际投资有直接影响的协议首推《与贸易有关的投资措施协议》和《与贸易有关的知识产权协议》。 三、wto多边贸易体制对国际投资法的影响 从wto协定的现有规定看，依据《与贸易有关的投资措施协议》，各国引导和管辖外资的权利开始逐渐受到多边纪律的约束，主要在于应赋予国民待遇（gatt1994第3条），一般取消数量限制、不得维持当地成分要求、外汇平衡要求、贸易平衡要求、不得以当地销售为条件限制企业出口以及以出口为条件限制企业进口（trims协议的解释『性』清单第1、2条）。 《服务贸易总协定》即（gats）规定了以商业存在的方式提供服务必须遵守的多边纪律。各国应尽可能地开放国内服务市场，承担相互给予跨国服务提供者以最惠国待遇和政策法规透明度的一般义务(gats第3条）、具体承诺外来者市场准入的具体部门、分部门或服务方式（gats第16条），应给予国民待遇，不得要求外国服务者必须通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务，也不得对参加投资的外国资本限定最高股权比例或对个人的或累计的外国资本投资额予以限制。 《与贸易有关的知识产权协议》（即trips协议）要求成员国在知识产权的取得、效力、范围、维持、权利实施和使用等所有相关事项方面给予其他成员国不低于本国国民待遇。一成员国给予另一成员国的利益、优惠、特权和豁免应无条件地给予其他成员国；wto成员国应将涉及知识产权的所有法律、条例、司法判决和行政裁决以及成员国相互之间缔结的知识产权条约及时公布，对有关该协议下的争议，应适用gatt第22.23条的规定以及wto争议解决机制规定与程序。 各国外资法中鼓励外资出口或进口潜代的一系列措施，必须受到《补贴与反补贴措施协议》的多边制约，凡一国与投资有关的出口产品，接受东道国『政府』或任何公共机构的财政援助，造成进口国产业的重大损失、重大损害，威胁或对其产业的建立形成"重大妨碍"，则进口国有权实施反补贴制裁。 此外，wto协定中的《『政府』采购协议》，一系列多边竞争规则，诸如反倾销、原产地规则、保障条款、装船前检验规则、许可证规则、海关估价规则等都与国际投资者有密切关系。 综合wto协定涉及投资的相关规定，其对国际投资法的影响是深远的，主要表现在： 1.与以往的全球『性』或地区『性』投资或贸易条约相比，wto所创立的国际投资多边协定，是在更广泛的成员国参与下达成的行之有效的、调整范围广阔的国际协定，涉及东道国对外资管辖权限、投资者待遇、服务贸易、知识产权的国际保护等众多领域和许多敏感问题。在wto协定以前，涉及贸易与担保的两个全球『性』公约《华盛顿公约》和《多边投资担保公约》，因仅对投资争端的解决和政治风险拟保的局部领域或问题进行约定，缺乏公约凋整的全面『性』，经合组织1995年至1998年拟定的《多边投资条约》(mai)，亦因片面注重保护投资者的权利和利益，忽视外国投资者应尽的义务和东道国主权而未能获得发展中国家的广泛认同。此外，联合国大会的一系列涉及投资贸易的规范『性』文件，如《自然资源永久主权的宣言》、《建立国际经济新秩序宣言》、《各国经济权利义务宪章》等，较充分地考虑了东道国管理外资的权利，却又因受到发达国家的抵制而缺乏广泛法律约束力。wto协定以前种种全球或地区『性』条约的搁浅或实施乏力，重要原因在于发达国家和发展中国家在缔结综合『性』国际投资条约的价值取向上相去甚远。发达国家一直以来所坚持的片面保护投资者利益，置发展中国家的根本权利于不顾，是多种条约未能有效实施的关键所在，由美国律师协会国际法规组织部1996年呈递给议会的关于多边投资协议的报告可见一斑。这份报告说明以美国为首的发达国家所要缔结的全球『性』、综合『性』国际多边投资条约，无非是想让更多的国家以放弃更大范围的外资管辖权为代价而换取进入国际自由投资俱乐部的入场券。 wto多边贸易体制则是全球或地区『性』投资贸易条约，在经历了多次挫折后，发达国家与发展中国家之间就各种投资贸易利益所达成的新的妥协。它一方面对于发展中国家的经济利益给予了较充分的尊重与保护；另一方面又可借此缓和两大经济阵营间的利益冲突，从而迂回地实现发达国家的投资目的。wto多边贸易体制的达成，在更广泛的范围内对国际投资法涉及投资准入、准入后的待遇、争议解决等一系列立法及实施产生重大影响，并使国际投资的多边纪律大大强化。 2.wto对国际投资法的影响还表现在wto具有成为缔结综合『性』多边投资条约的场所的可能『性』，从而使发展中国家管制外资的能力得到进一步的削弱。1998年在经合组织旨在达成多边投资条约的努力失败后，有的发达国家就开始建议利用wto体制，在wto内部进一步缔结全面规范国际投资的多边公约，这就使得wto演变成全面统辖同际投资的国际组织。这种将投资问题在贸易体系中解决的方法，可能在今后的多边贸易谈判中更为频繁地使用。可以预见的结果是，越来越多的投资措施将被明文禁止，服务贸易中的国际投资者所享受的市场准入和国民待遇的范围不断扩大，与贸易有关的知识产权受到的保护将会越来越多，各国刺激出口的投资措施将会受到未来更加严格的补贴与反补贴纪律的约束。 3.wto多边贸易体制实现了从gati下投资贸易纠纷的政治解决到乌拉圭回合后纠纷的司法解决的质的转变，使多年来投资贸易争议的解决具备了较为完备的司法机制。一方面，与投资有关的各协议都配备了专门的机构负责执行；另一方《wto谅解》（即关于解决争端规则与程序的谅解）可以适用于各协议。wto争端解决机构的专家小组和上诉机构的组成不再受协议一致的阻碍，它们的建议除非遭到成员国全体一致否决，否则，有关成员国必须遵守wto争端解决谅解的这些规定，已经事实上使wto争端解决谅解的这些规定，已经事实上使wto争端解决机构具备了绝大多数情况下的强制管辖权。这种质的转变使wto协定下所有有关投资的多边协议和条款的贯彻执行有了充分保障，亦使国际投资法的体系趋于完备。 4.wto协定将影响国与国之间的双边投资协议的制定与实施，并推动各国国内法的调整与重构。在多边国际投资立法之前，战后投资保护的加强和投资者待遇的提高主要依靠双边投资条约。发达国家通过各种形式的双边投资协定逐步实现提高投资保护水平，然而，由于发达国家在利益上的对立，致使不同国家与同一国家订立的双边投资协定就有所差别、标准难以统一。在协定的履行上由于双边条约还是一般国际法，故约束力较差，争端解决困难较大。wto多边贸易体制确立后，不仅有助于各国完善现有的双边协定，且在今后的双边投资协议订立过程中，尤其在trims、gats等协议条款关于加强投资、扩大市场准入、改善外资、争端解决等方面，wto协定的有关条款和规则精神将得到广泛的引用，从而加强双边投资条约的趋同『性』及其在国际投资的国际法制中的地位。 鉴于wto成员国所肩负的多边国际法义务或双边国际投资条约下的双边国际法义务以及非成员国因参与国际经贸交流、顺应国际通行规则的需要，均导致各国在考虑制定政策与立法时，必须不断增强透明度、执行广泛的国民待遇，扩大外国准入的部门和领域，创设更加有利于外资自由进入的投资环境，因此，各国外资法的融合与趋同是必然的后果。 二、trims协议随wto出台 1.什么是投资措施? 投资措施（inestment measures）有广义和狭义之分。狭义上的投资措施是指资本输入国（东道国）及其『政府』，为贯彻本国的外资政策，针对外国直接投资的项目或企业所采取的各种法律和行政措施。广义上的投资措施除包括狭义的内容外，还指资本输出国（投资者本国）为了保护本国海外私人投资者的利益和安全所采取的各种法律和行政措施（主要是海外投资保险措施）。这里仅讨论狭义上的投资措施。 目前，世界各国所采用的投资措施已有百余种，在这些投资措施中，有些投资措施与贸易的发展并无关系，而另一些投资措施则与贸易有直接或间接的关系。所谓与贸易有关的投资措施（trade-related investment measures,trims)是指能够对国际贸易引起扭曲或限制作用的投资措施。对国际贸易的扭曲是指改变国际贸易的正常流向，对国际贸易的限制是指阻碍国际贸易活动的进行。这里的"贸易"仅指货物贸易，不涉及服务贸易。区分一项投资措施是否与国际贸易有关，要看该措施的实际效果： (1)产地成分要求，即要求外资企业尽可能地利用当地的原材料或半制成品，这与国际贸易有关； (2)贸易平衡要求，即要求外资企业的进口必须与其出口当地产品总量或价值相等； (3)最低出口额要求，只有当出口困难时才影响到贸易而成为与贸易有关的投资措施。 2.《与贸易有关的投资措施协议》产生的背景及主要内容 二战以后，尤其是二十世纪七十年代以来，以跨国公司为主体的国际直接投资活动日益频繁。随着直接投资额和直接投资累计存量的不断扩大，投资国与东道国以及投资者和东道国之间围绕着直接投资方面的矛盾与纠纷也不断增多。为了减少和克服矛盾与纠纷，加强国际间的协调与合作，国际社会在近几十年曾作出了多方面的努力，起草和制定了一些条约、协定或守则。这些条约、协定或守则，有些尚未生效，有些有约束力，有些只是建议『性』的，没有约束力。 随着各国尤其是发展中国家对投资措施的广泛运用，投资措施在一定程度上会改变国际贸易和国际投资的正常流向。以美国为代表的资本输出国为寻求更大自由的投资环境，主张将有关国际投资问题纳入关贸总协定的多边框架内，所以在1982年总协定部长级会议期间，曾坚持把投资问题包括在部长级会议工作计划内，但没有成功。然而，在美国、欧共体、日本等发达国家的共同努力下，在1986年6月，美国提出的将投资问题纳入乌拉圭合谈的议题终于得以通过，并最终达成《与贸易有关的投资措施协议》（以下简称trims协议）。 trims协议由前言和9个条款组成，另附一个涉及第2条的附件。 前言重申了乌拉圭合谈部长级会议的精神，并申明该协议的宗旨是促进世界贸易的发展和进一步自由化，简便投资的跨国流动，加速全体贸易国，特别是发展中成员方的经济增长，并确保自由竞争的进行。 现就trims协议的主要内容介绍如下： 1.投资措施与国民待遇 根据trims协议第2条第1款的规定，各成员方无论采取何种与贸易有关的投资措施，均不得违反有关国民待遇义务的规定。为此，协议附件还专门列举了两项与国民待遇义务不相符的措施，包括： (1)要求企业购买或使用国内产品或由国内供应的产品，不论具体要求是规定特定的产品、产品的特定数量或价值，还是规定该企业生产的一定比例的产品数量或价值。 (2)要求企业所购买或使用的进口产品数量应以其出口当地产品的数量或价值为限。 2.投资措施与禁止数量限制 trims协议第2条第1款还规定，各成员国无论采取何种与贸易有关的投资措施，均不得违反一般禁止数量限制的义务。协议附件专门列举出与一般禁止数量限制义务不相符的三项投资措施： (1)一般限制企业进口其生产所使用的或与其生产有关的产品，或将进口量限于企业出口其产品的数量或价值。 (2)通过对企业使用外汇的控制，限制企业进口生产所使用的或与其生产有关的产品，即将企业使用外汇的额度限定在其出口净得的外汇之内。 (3)限制企业出口其产品或为出口销售其产品，不论是具体规定产品、规定产品的特定数量或价值，还是规定其生产的一定比例的数量或价值。 由此可见，trims协议主要是禁止产地成分要求、贸易平衡要求、东道国产品指令要求、外汇管制要求、外汇管制要求以及本地销售要求之类的投资措施，不管这种措施在国内法律或行政规定下是强制『性』的或准强制『性』的，还是以满足这些作为企业取得优惠所必备的要求。 3.发展中成员方的优惠待遇 根据trims协议第4条的规定，发展中成员方有权暂时背离上述关于投资措施方面的国民待遇和一般禁止数量限制的义务。正如协议序言所指出的，这一规定是"考虑到发展中成员方，特别是最不发达成员方的贸易、发展和财政的特殊需要"。但是，发展中成员方的此等背离不是永久『性』的，而只是"暂时"的。至于这种"暂时"到底持续多久，第4条并无明确规定，还应结合协定的第5条第2款和第3款加以理解。这两款指出，发展中成员方与协定不相符的与贸易有关的投资措施应在世界贸易组织协定生效后的5年内予以取消，最不发达国家成员应在7年内予以取消。 4.通知和过渡期安排 据trims协议的第5条，缔约各方应在协议生效后的90天内，将其正在实施的与本协议不一致的所有投资措施，包括这些措施的普遍『性』或特殊『性』，以及它们的主要特征，一并通知缔约方全体，并且发达成员方要在2年之内，发展中成员方在5年之内，最不发达成员方在7年之内，取消这些投资措施。对实施trims协议确实有特别困难的发展中成员方，成员方全体应根据该成员的申请决定给予适当延长的过渡期。成员方全体在作出决定时，应综合考虑该成员方特殊的发展、金融及贸易需要。关于本协议生效之后，实施期限不足180天而又与本协议相被背的投资措施，协议规定不给予过渡期，即这些投资措施，缔约各方应立即取消。此外，协议还对过渡期内新建企业是否适用投资措施作了具体规定，即只要该措施能促进产业结构的积极调整并能提高该产业的自由化程度，成员各方对这些新建企业仍可适用与其他同类企业相同的投资措施，但是该投资措施应在协议规定的过渡期结束时停止使用。 5.透明度要求 trims协议第6条指出，在与贸易有关的投资措施方面，各成员方重申其在《1994年关贸总协定》、1979年11月2日通过的《关于通知、协商、争端解决和监督谅解书》及1994年4月15日通过的《关于通知程序部长宣言》中所承诺的关于透明度和通知程序中的各项义务。具体说来，每一成员方应公布与贸易有关的投资措施并通知秘书处，这些应公布和通知的措施不仅包括中央『政府』作出的，而且还包括地方『政府』和地方当局所适用的措施。此外，每一成员方对于另一成员方索取资料的请求，应给予适当的考虑；对于另一成员方提出的有关事项，应给予适当协商的机会。各成员方对于会阻碍法律执行或违背公共利益或妨碍特定企业（公有或私有）合法商业利益的资料，则无需予以披『露』。 此外，trims协议还对"与贸易有关的投资措施委员会"、"协商和争端处理"、"成员方全体的重新审查"等问题均作了有关规定。 trims协议不但意义重大，影响深远，而且其『性』质、结构、内容以及具体的适用诸方面具有显著特点，它的法律特点主要表现在以下几个方面： 1.《trims协议》非属纯投资协议，其『性』质介于投资与贸易之间，具有双重『性』质。 尽管《trims协议》将特定范围的投资规范纳入新的多边贸易法律之中，并被视为当今最具广泛意义的国际投资法典，但严格地说，它并不是一部纯粹的投资协议，其『性』质介于投资与贸易之间。 《trims协议》是在gatt机制下产生并为完善catt而制订，其目的是要让各成员方货物在某成员方境内不因采取某种投资措施而受到歧视，从而避免使贷物贸易受到扭曲。《trims协议》序言也规定，该协议的宗旨是"期望促进世界贸易的扩展和逐步自由化，并便利跨国投资"。并且《trims协议》所适用的范围仅限于与贸易有关的特定投资措施，相当一部分投资领域的重大法律问题并未涉及。《trims协议》虽然直接援用国民待遇、禁止数量限制、透明度等处理国际贸易关系的法律原则管制trims，但这些原则，仍然只是货物贸易基本原则，而非完全是有关外资待遇的法律原则。此外，《trims协议》项下的磋商和争端解决直接适用gatt1994第22条、第23条与《争端解决规则与程序谅解》的有关规定。在《世界贸易组织协定》生效后的5年内，有关《trims协议》的运行情况也由世界贸易组织属下的货物贸易理事会审查。因此，《trims协议》首先是一项货物贸易协议。这也是《trims协议》与一般的双边或区域投资协定的重大区别所在。 但是，我们不能因此而否定《trims协议》具有投资协定的『性』质。因为，《trims协议》调整的贸易行为之范围非常有限，它仅调整由外国投资者在投资经营活动中进行的国际贸易活动，最终享受协议权利，承担协议义务的是作为货物进口或出口方的外国投资者，这种货物进出口活动本身是其投资权利的一部分。而且，《trims协议》所禁止的投资措施往往是东道国外资立法内容的一部分，wto的许多成员方将不得不因《trims快议》的制订与生效而在协议规定期限内修改、删除其外资法中与《trims协议》不相符合的条款。 2.在《世界贸易组织协定》所确定的多边贸易的总体框架中，《trims协议》只有相对独立的框架结构。 在《世界贸易织织协定》附录1a序列中，《trims协议》与gait1994是两个平行的法律文件，两者之间并无隶属关系，但从渊源上讲，《trlms协议》源于《gatt》，并以化《gatt》为其母体。从《rims协议》的内容来看，它不仅大量地将《gatt》的一些原则与规定融入其条文之中，而且其一些条文更似"法律适用法"，直接指明适用《gatt》的相关条文。如《trims协议》第3条为规定"cata1994项下的所有例外均应适用于本协议的规定"。可以说《trims协议》无法脱离《gatt》而单独发挥管制trims的功效。 3.《trims协议》有关条文的内容尚未确定，体系也未完全定型，具有"暂行规定"的『性』质。 《trims协议》在订立时就在其第9条中规定了在《世界贸易协定》生效后由货物贸易理事会提出修改的必要『性』，这说明现行有效的《trims协议》只是缔约各方暂时达成的临时『性』协议。 4.《trims协议》的规定体现了原则『性』和灵活『性』相结合的特点 《trims协议》作为各缔约方相互妥协的结果，既坚持了对违反gatt第3条、第11条的trims加以限制的原则『性』，同时又规定了"例外条款"，体现了相当大的灵活『性』。这一特点使得《trlms协议》更易为经济发展水平不同的各类国家所接受。 5.《trims协议》有关条文在表述上采用概括『性』与列举式相结合的方法 《trims协议》本身并没有明确规定trims的定义，只是在第1条中概括『性』地说明其仅适用于"与贸易有关的投资措施"，而后又在附录的解释『性』清单中具体列举所应限制的与gattl994有关条款不符的trims。运用这一立法技巧既可以较为清楚地对trims作出界定，又能避开缔约各方在trims定义问题上纠缠不清的难题。 三、《与贸易有关的投资措施协议》的法律意义 《trims协议》的诞生，对于完善全球多边贸易法律体制，推动国际投资法的发展，遏制贸易保护主义以及促进贸易与投资自由化，具有划时代的深远意义。该协议的法律特点主要表现在以下几方面： 1.大大促进了世界多边贸易的法律体制的完善 《trims协议》成功地突破了多边贸易体制局限于货物贸易的缺陷，第一次将投资问题纳入了世界多边贸易的法律体制之中，打破了国际贸易法律体系与国际投资法律体系的隔阂，从而揭示了国际贸易与国际投资之间的密切联系。它拓宽了该法律体制的管辖范围，并扩大了《世界贸易组织协定》本身的影响和作用，同时也使多边贸易组织第一次具备了规范国际投资的职能。 2.实现了投资领域国际立法的重大突破 国际投资领域的国际立法长期以来步履艰难，世界『性』的投资法典虽然长期酝酿却未有实质成就。一些国家或经济集团虽然制定了一些协定、行动守则，但其适用内容特定，适用范围狭窄，更不具有法律的强制『性』。而《解决国家与他国国民之间投资争议的公约》(《1965年华盛顿公约》)与《多边投资担保机构公约》、(《1985年汉城公约》)虽具有较为广泛的世界『性』，但仅限于解决投资争议、投资担保等个别领域的特定法律问题。《trims协议》的诞生，在国际投资法发展史上具有里程碑的意义，是第一部世界范围内有约束力的实体『性』投资协定，使投资领域的国际立法焕发出勃勃生机。 《trims协议》作为《世界贸易组织协定》附录中所列的重要文件，以《世界贸易组织协定》作为其载体，成为《世界贸易组织协定》不可分割的一部分，这就使《trims协议》具有与《世界贸易组织协定》一样的世界『性』和广泛的法律约束力，成为具有前所未有的国际影响的真正意义上的国际投资协议。借助关贸总协定以及世界贸易组织的一套行之有效的程序机制，《trims协议》的效力是为任何一次世界『性』投资立法所无法比拟的。 此外，正如前面所提到的，《trims协议》将"国民待遇"、"取消数量限制"、"透明度"的一系列运用于国际贸易关系的法律原则引入国际投资法领域，从而丰富了国际投资法的内容，使传统的国际投资法发生了深刻的变革。 3.促进了各国外资立法的统一『性』、公开『性』 《trlms协议》为各缔约方管制trims提供了一套统一的国际准则，并以此约束各缔约方的外资立法，要求限期取消有关的trims。这就使以各种鼓励、限制措施作为外资法主要内容的国家（尤其是发展中国家）的外资立法面临严峻的挑战，为使本国的外资立法、政策与《trims协议》接轨，国际社会出现了按《trims协议》的原则重塑外资立法的浪『潮』。与此同时，各缔约方按照《trims协议》的要求，不断提高外资立法的透明度。可以说在促进各国外贸立法统一『性』、公开『性』方面，《trims协议》起到了重要的导向作用。 4.加强贸易与投资自由化的进程 《trims协议》在消除影响跨国投资及与贸易有关的投资障碍方面迈出了一大步，从而有效地遏制了以投资措施取代关税措施的新贸易保护主义的蔓延，使国际投资与贸易自由化的范围不断扩大，程度不断加深。 5.完善了解决国际投资争端的法律机制 按照《trims阶议》的规定，gaatt1994第22条、第23条以及有关《有关争端解决规则与程序谅解》的相关规定适用于该协议项下的磋商和争端解决。这就为解决各缔约方之间就享有协议规定的权利，承担相关义务而引发的争端提供了法律途径，从而弥补了"解决投资争议中心"（icsid）只解决投资者与东道国之间的投资争议，无法解决主权国家之间投资争议的缺陷，使解决国际投资争端的法律机制趋于完善。 四、《trims协议》缺陷评析 由于《tirims协议》所规范的trims属国内法范畴的投资措施，而各国经济发展水平不同，法律制度各异，使得trlms成为"乌拉圭回合"多边贸易谈判分歧最大、争论最激烈的议题之一。作为各缔约方讨价还价、折衷妥协的产物，因而《trims协议》不可避免地存在以下缺陷： 1.《trims协议》的调整范围过于狭窄 《trims协议》的调整范围仅限于与货物贸易有关的特定的trims，未涉及与服务贸易有关的投资措施，更未触及对贸易产生重大扭曲作用的限制『性』商业惯例。这表明《trims协议》在限制trlms方面只迈出了第一步，离成为全面调整国际投资与国际贸易关系的多边条约还有相当遥远的距离。 2.《trims协议》不少条文含义模糊，缺乏必要的确定『性』和可『操』作『性』 作为各缔约方相互妥协的产物，《trims协议》对一些矛盾尖锐、难以协调的敏感问题采取回避的方法，使得一些重要条款含义模糊、过于抽象；以至连其所规范的trims本身没有一个明例的定义，对于诸如怎样才算对贸易造成"限制"、"扭曲"，怎样才称得上具有"损害作用"等敏感问题不作必要的解释，使得《trlms协议》缺乏应有的可『操』作『性』、在实践中难以执行，并留下了不少隐患。 3.《trims协议》存在较多的灰『色』区域，有损于其整体功效 为缓和各缔约方的矛盾，《trims协议》在规定国民待遇、取消数量限制及透明度要求等原则的同时，又制定了较多的"例外规定"，使《trims协议》中存在较多的"灰『色』区域"，这将为一些缔约方滥用这些"例外规定"宽容自己，限制别国，逃避履行协议义务提供了可乘之机。《trims协议》的这一缺陷使其最初的目标与实际功效存在较大的差距。 4.《trims协议》在一定程度上加剧 了投资领域国际立法不平衡『性』 《trims协议》在管制东道国trims的同时，没有约束外国投资者特别是跨国公司投资行为的规范，如没有关于跨国公司的销售和市场配置战略、差别价格和转移定价、限制『性』商业法等方面的规定，而这些方面是影响东道国的社会、经济和技术发展及其优先同目标的重要方面。因此事实上使该协议成为限制东道国trims的单方面守则。实际上，投资东道国所采用的一些trims在很大程度上是为了抵消投资者所采用的限制『性』商业惯例对贸易的扭曲作用，《trims协议》没能改变大国主宰一切的局面，对发展中国家具有较大的负面影响。 尽管《trlms协议》有待进一步完善，但其作为当代最具广泛影响的国际投资法典，对国际投资法及各国外资立法的发展起到了重要的促进与导向作用。随着各国政治与经济力量对比关系的变化，《trims协议》必将逐步消除其种种缺陷，更有效地发挥其维护及促进贸易与投资自由化的积极作用。 五、外商投资名目繁多 1.外资企业的法律制度 外资企业又叫外商独资企业（wholly foreigm owned enterprise)，它是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外资企业具有以下法律特征： (1）外资企业是依照中国法律在中国境内设立的企业。因此，外资企业与外国企业不同，后者是指在国外依照外国法律设立的具有外国国籍，经我国法律许可的在我国境内从事经营的企业。鉴于香港、澳门、台湾这些地区目前所处的特殊地位，港澳台同胞以及加入侨居国国籍的海外侨胞在大陆投资设立的企业，也以外资企业看待，适用《外资企业法》。 （2）外资企业的全部资本归外国投资者所有。这一特征将独资企业与合资企业、合作企业区分开来。在我国，外国投资者占有大部分股权或投资比例的企业是合资企业或合作企业、独资企业只限于全部资本归外国投资者所有的企业。 （3）外资企业是独立核算、自负盈亏、独立承担民事责任的经济实体。这一特征将外资企业和外国企业的分支机构区分开来。后者属于外国企业的附属机构，其本身在法律上没有独立『性』，而外资企业是一个独立的经济实体。 《外资企业法》第八条规定："外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。"《外资企业法实施细则》第十九条第一款规定："外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。"由此可见，外资企业可以组成法人式企业，也可以组成非法人式企业。根据上述法律、法规精神，外资企业的组织形式包括： (1）有限责任公司形式。《外资企业法实施细则》第十九条第二款规定：外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。 (2)合伙式外资企业。合伙式外资企业一般规模较小，是由两个或两个以上的外国投资者共同出资在我国境内设立的企业，其法律依据可以适用我国《合伙企业法》关于合伙企业的有关规定。 （3）独资企业。即由一个外国投资者依照中国法律在中国境内独自投资设立的企业，外商投资者对企业负无限责任。 2.我国对外资企业的监督管理 为了使外资企业的生产经营活动能够促进我国国民经济的健康发展，我国《外资企业法》及有关法规规定了对外资企业实行监督管理的具体措施。 (1)对外资企业活动合法『性』的监督 外资企业是根据我国的法律在我国境内成立的，具有中国国籍，必须遵守中国的法律和法规，受中国『政府』管辖，它所从事的生产经营活动，不得有损中国的社会公共利益，例如不得偷税漏税、走私贩私、生产销售伪劣产品等等。 (2)对外资企业的检查与监督 外国投资者对外资企业的投资，须经中国注册的会计师验资，并向审批机构和工商行政管理机构呈报验资报告。外资企业应当在审查批准的期限内向中国境内投资；逾期不投资的，工商行政管理机构有权吊销其营业执照。对外资企业履行投资的情况，审批机构和工商行政管理机构有权进行审查和监督。 (3)外资企业财务的监督 外资企业必须在中国境内设置会计账簿，进行独立核算，按照规定向主管机构报送会计报表，并接受财政税务机关的监督。外资企业拒绝在中国境内设置会计账簿的，财政税务机构可以处以罚款，工商行政管理机构可以责令其停止营业或吊销营业执照。 (4)对外资企业外汇、保险业务的管理 外资企业的一切外汇事务，依照中国外汇管理规定办理。外资企业应在中国银行或者国家外汇机构指定的银行开户。中国外汇管理机构有权对外资企业外汇使用情况实行检查和监督。外资企业的各项保险业务应当向中国境内的保险公司投保。 (5)对外资企业人事工作的管理 外资企业雇佣中国职工应当依法签订合同，并在合同中订明雇佣、解雇、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。 (6)对外资企业重要事项变更的管理 外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审批机构批准，并向工商行政管理机构办理变更登记。 21世纪中国法律走向何方 第11章 WTO下的国际投资（中） 3.外资企业的经营期限、终止和清算 (1)外资企业的经营期限 《外资企业法》第二十条规定："外资企业的经营期限由外国投资者申报，由审批机关批准。期满需要延长的，应当在期满180天以前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在接到申请之日起30天内决定批准或不批准。"根据这一条款的规定，我国对外资企业的经营期限没有做具体明确的规定，外资企业经营期限由市级机关依法视具体情况而定。从目前设立在中国境内的外资企业来看，经中国『政府』批准，有的经营期限长达50年。 (2)外资企业的终止 外资企业经中国『政府』批准的经营期满停止营业，即为终止。《外资企业法实施细则》第七十五规定了对外资企业应予以终止的其他情况： 1经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散； 2因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营； 3破产； 4违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销； 5外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。 (3)外资企业的清算 《外资企业法》第十二条规定："外资企业终止，应当及叶报告，按照法定程序进行清算。在清算完结之前，除了为执行清逄外，外国投资者对其企业财产不得处理。" 《外资企业法实施细则》规定，外资企业因经营期限届满；经营不善、严重亏损，外国投资者决定解散；自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营或者企业章程规定的其他解散来由出现而终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。 外资企业如果是因为破产而终止的，应当按照破产程序进行清算。如果是由于违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销的，则依照我国有关法律规定进行清算。 另外，根据《外资企业法》第二十二条规定和《外资企业法实施细则》第八十条规定，外资企业清算结束，应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。 七、中外合资经营企业法律制度 l.中外合资经营企业概述 (1)概念 中外合资经营企业（简称"合营企业"）是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人（外国合营者）同中国的公司、企业或其他经济组织（中国合营者）依照中国法律在中国境内同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业法人组织。由于中外合资经营企业中投资各方的投资折算成股权，合资各按股权份额分享利润、分担风险，因此，这类企业在法律上称为"股权式合营企业"（equity joint vneture）。 合资企业是我国直接利用外资的高级形式，也是世界各国进行国际经济合作的一种普遍形式。早在建国初期，我国就同苏联『政府』举办了中苏石油股份公司、中苏有『色』及稀有金属股公司、中苏造船公司和中苏民用航空股份公司这4个合资企业、中苏双方投资股份各占50％。50年代末期，上述四家企业中的苏方股份均已为我国『政府』收回，全部改为我国国营企业。此外，我国还分别同波兰、坦桑尼亚建立了合营的远洋运公司。改革开放后，特别是《中华人民共和国中外合资经营业法》及其实施条例的颁布，使中外合资经营企业得到了蓬勃发展。实践证明，举办中外合资经营企业，吸收外国直接投资；弥补了我国建设资金的不足，增加了我国的财政收入，加了我国的经济发展。 (2)特征 根据《合资经营企业法》及其实施条例，中外合资经营企业具有以下特征： 1合营企业的主体必须是中外双方或多方（两个或两个以上合营者）。 2根据中国法律，经中国『政府』批准，在中国境内设立。 3企业为股权式合营企业。企业一般采用有限责任公司的形式。中外投资者按合同约定的比例拥有一定股权，其中外国投资者所占有的股份份额不得少于25％。各方以其认缴的股份份额按比例分享企业盈利，同样各方以其认缴的出资额为限清偿企业债务；企业以其全部资产对其债务承担责任。 4投资各方共同投资、共同管理、共负盈亏。在投资方面，中方合营者通常以场地使用权、厂房设备以及人民币配套资金作为出资方式；外方合营者通常以外汇资金。机器设备以及工业产权作为出资方式。在管理上，合营企业的最高权力机构董事会由合营各方组成，由董事会领导下的以总经理为首的经营管理部门负责日常工作，以实现投资目的。在法律后果方面，投资各方根据注册资本中各方的投资比例分享利润、分担亏损。 2.中外合资经营企业的组织形式 根据《合资经营企业法》第四条及其实施条例第十九条，以及有关行政规章(如外经贸部1993年10月5日公布的《对外经济贸易部关于举办股份有限公司形式中外合资企业有关问题的通知》、《对外经济贸易部关于举办中外股份有限公司有关问题的通知》、《对外经济贸易部关于审批中外合资股份有限公司有关问题的通知》以及1995年1月10日公布的《对外经济贸易部关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等），中外合资经营企业的组织形式有两种形式：有限责任公司和股份有限公司。本章着重介绍有限责任公司，股份有限公司将单独介绍。 有限责任公司具有以下特点： 第一，『性』质的两合『性』。有限责任公司介于无限公司与股份有限公司之间，兼具人合『性』和资合『性』。人合『性』特点表明有限责任公司创建与存续具有以股东个人的能力、财力、声望、信誉等作为信用基础；而资合『性』则表明有限责任公司的创建与存续是以资本的结合作为信用的条件。采用有限责任公司形式的合营企业合营各方（中方和外方）"共同投资、共向经营、共负盈亏、共担风险"的特征，充分体现了合营企业的人合『性』和资合『性』。《中外合资经营企业法》及其实施条例关于中外合资经营企业最高权力机构董事会的组成、权限，关于各方出资比例的规定正是这种两合『性』特征的体现。 第二，设立的简易『性』。根据我国法律，有限责任公司的设立一般采取登记制，即设立有限责任公司一般无需报请有关主管机关批准，除非法律、法规规定应当经有关部门审批的。由于合资企业具有涉外因素，因而根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，不采取登记制，而采用审批制。 第三，活动的封闭『性』。在资本募集方面，合营企业的经营资本是按照合营企业合同。章程规定的生产规模需要，由合营各方投入的基本建设资金和生产流动资金的总和，出资人在公司成立后领取出资证明书。在出资转让上，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠，否则转让无效。合营企业注册资本的增加、转让或其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。在信息公开方面，公司的财务会计等信息资料无需向社会公开。 第四，管理的直接『性』。有限责任公司一般规模小，股东人数较少，公司股东往往积极参与公司的管理，而且，一般而言，当有限责任公司设立股东会时，其股东会的职权较股份有限公司大得多，不设股东会时，股东往往就是董事会的成员，直接参与企业管理。 第五，责任的有限『性』。有限责任公司的股东仅以其出资额为限，对公司承担有限责任，而公司也仅以其全部资产对公司债务承担法律责任。 a.交董事会一致通过的决议和董事长签署的申请书，在申请书中详述缩小生产、经营规模的理由及调整投资总额和注册资本的总额，并附经中国注册会计师验证的资产负债表、财产清单、债权人名单和营业执照副本。 b.原审批机关应当在收到上述文件之日起30日内，以书面形式作出是否同意的初步答复。企业应当自原审批机关就同意企业调整投资总额和注册资本做出初步答复之日起10日内通知债权人，并于30日内在省级以上报纸至少公告三次。债权人自接到通知之日起30日内、未接到通知书的债权人自第一次公告之日起90日内，有权要求企业清偿债务或者提供相应的担保。 c.企业经三次公告后，向原审批机关提交公司在报纸上三次登载公司调低注册资本公告的证明和债务清偿或担保情况的说明。原审批机关在收到上述文件之日起3o日内，做出批准或不批准的决定。原审批机关在做出批准决定后，应将决定同时抄送工商行政管理、税务或海关等有关部门。 d.企业调整投资总额和注册资本的申请经原审批机关批准后的30日内，按规定向原工商行政管理机关办理变更登记手续；并报国家工商行政管理局备案。企业按原投资总额免税进口设备、原材料等的全额超过减少后的投资总额的，应当请海关审核是否需要补税。 3.投资比例与出资方式 (1)投资比例 合营企业的投资比例，是指中外合营各方投入的股权资本在注册资本中所占的份额。合营各方的出资比例关系到对企业经营管理权的控制。 《中外合资经营企业法》第四条规定："在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。"据此，我国对外国合营者的投资比例只规定了下限，而没有规定上限。一般认为，这是由我国吸收外国直接投资的宗旨决定。至于外国合营者投资的下限确定为25％，是因为"根据国际货币某金组织的调查报告，25％这个投资比例是比较能够满足东道国利用外资的目的。 (2)出资方式 合营企业的出资方式是指合营各方认缴其出资额的具体支付方式。根据我国《中外合资经营企业法》及其《实施条例》，合营各方可以以现金、实物、工业产权、专有技术、场地使用等进行投资。 1现金出资。合营各方按照合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金。合营企业注册资本中现金所占比例和合营各方应认缴的现金额，我国法律有没有规定，而是由合营各方在合营合同和章程中约定。 2实物出资。实物投资的范围一般包括厂房、建设设施、机器设备、工具、原材料、元器件。仓库、运输工具及其他可作为投资的生产资料。根据《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的现定，以建筑物、厂房、机器设备或其他物料作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确或聘请合营各方同意的第三者评定。作为外国合营者出资的机器设备或其他物料，必须符合下列各项条件：a.为合营企业所必不可少的；b.中国不能生产，或虽然生产，但价格过高或在技术『性』能和供应时间上不能保证需要的；c.作价不得高于同类机器设备或其他物料当时国际市场价格。应当注意的是，外国合营者为投资的设备，不能有意以落后的设备进行欺骗，否则，造成损失的，应当赔偿损失。 八、中外合作经营企业法律制度 1.中外合作经营企业概述 (1)合作企业的概念与特证 合作经营企业(cooperative enterprises）即国际上通称的契约式合营企业（contractual joint venture），是指两个或两个以上的国家或地区的当事人（合作一方为东道国合作者）通过协商，在协议或合同明确约定投资或合作条件，据此享受权利、承担义务的经济实体。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《中外合作经营企业法》）的规定，中外合作经营企业（简称合作企业）是指外国的企业和其他经济组织或者个人（简称外国合作者）同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（简称中国合作者)根据中国的法律，按照平等互利的原则，在中境内共同举办的以合同约定双方权利义务关系的企业形式。 与其他外商投资企业相比较，合作企业具有以下特点： (1)合作企业的法律基础是合作协助 合作企业属于契约式合营企业。它与股权式合营企业有着明显的区别。在合作企业中，中外合作双方的权利与义务基础的不是投资双方的股份，而是由双方基于自愿所达成的合作协议。中外合作者举办合作企业，有关投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项都由中外双方在合作协议中约定。契约成为合作企业存续的法律基础。 (2)合作企业的组织形式可以选择 合作企业既可以组成具有法人资格的企业，也可以组成非法人形式的经济组织，是否组成法人实体应由双方在合作中加以规定。 (3)合作企业承担责任的形式不同 不同形式的合作企业其承担责任的形式也有所不同。具有法人资格的合作企业，以其全部财产对外承担责任，合作各方对合作企业的责任以其所投人的资金或合作条件为限。不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。 2.合作企业的『性』质和组织形式 从法律上看，合作企业属于契约合营企业，具备契约式合营企业的根本属『性』。即合作双方的权利和义务，包括投资的构成、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担经营管理的方式等，由合作双方签订的合同规定。 (1)法人式合作企业。《中外合作经营企业法》第二条第二款规定：合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。根据《民法通则》第三十七条的规定，取得法人资格的条件是：1依法成立；3有必要的财产经费；3有自己的名称，组织机构和场所；4能够独立承担民事责任。法人式的合作企业在我国只能采取有限责任公司的组织形式。 (2)非法人式合作企业。《中外合作经营企业法实施细则》对不具有法人资格的合作企业作了规定。非法人式合作企业对外承担无限的连带责任。我国法律对非法人或合作企业的组织形式也没有做具体规定。一般认为，非法人式合作企业采取合伙形式。 (3)为了吸引外资，增强外商投资的安全『性』，我国法律还允许外国合作者经批准可以先行回收其投资。《实施细则》第44条规定：中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资：1在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中规定扩大外国合作者的收益分配比例；2经财政税务机关按照国家有关税收规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；3经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。外国合作者如果是依据上述23项规定提出先行回收投资的申请，应当具体说明先行回收投资的总额。期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审批机关审批。外国合作者依照法律规定在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。应当注意的是合作企业的亏损未弥补前，外国合作者不得先行回收投资。 3.期限和解散 根据《中外合作经营企业法》及其《实施细则》的规定，合作企业的合作期限由中外合作者自行协商并在合作合同中约定。合作期限从合作企业营业执照签发之日起计算。合作期限届满，合作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在期限届满的180天前向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因，同时报送合作各方就延长的期限内各方的权利、义务等事项所达成的协议。审批机关应自接到申请之日起30天内，决定批准或者不批准。经批准延长合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续，延长的期限从期限届满后的第一天起计算。合作企业合同约定外国合作者先行回收投资，并且投资已经回收充毕的，合作企业期限届满不再延长；但是，外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可以依照法律规定向审查批准机关申请延长合作期限。 合作企业因法定条件的出现而解散，根据《实施细则》第48条的规定，合作企业解散的法定条件有：1合作期限届满；2合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；3中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续进行经营；4合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；5合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。解散如果是因为上述24情形的，应当由合作企业或者联合管理委员会作出决定，报审批机关批准。如果是第3种情形的，不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者的一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任；履行合同的一方或者数方有权向审批机关申请解散合作企业。合作企业的解除必需依法进行清算。 （1）合作补偿义务。 在发生东道国『政府』基于公共利益而企更合叩的情况时。东道国『政府』应本着公平合理精神，依据合同约定对变更合同而给投资者带来的损失予以适当补偿。 （2）放弃一定的国家豁免。鉴于特许协议是东道国『政府』项目公司签订的，因而东道国『政府』应当以平等的民（商）事主体身份出现，不应当以作为国家的身份强调国家豁免而不履行义务。 a.收益权。以便使其在经营过程的收益中收回项目投资。 b.转补项目提前回收投资权。经签约的『政府』部门同意，主管部门批准后，可将协议所涉权利转让，以提前收回项目投资。 c.获得『政府』协助权。项目公司有权在用地、能源、原材料供应等方面获得东道国『政府』的协助。 d.利润、外汇汇出权。项目公司有权将其经营项目获取的利润兑换成外汇并汇出。 四、bot投资法律制度 1.bot投资方式的概念和特征 bot是近来世界各国普遍采用的国际新型投资、融资方式，它于80年代中期发源于土耳其。由于这种新的投资融资形式适应了各国经济发展的需要，较好地解决了有关国家基础设施投资滞后的矛盾，加速了投资环境的改善，促进了经济发展。 (1)bot的法律含义 bot是build-operate-transfer(建设-经营-转让)和build-own-transfer(建设-拥有-转让)的简称。现在国际上流行的用法多指前一种含义，用以表示以『政府』特许权为根据由公共机构融资建设经营公共基础设施的公共项目。具体做法是『政府』与某一项目公司签订特许协议，将某一公共基础设施或基础产业项目交由项目公司筹资、设计并承建；在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还债务、回收投资、获得利润；特许期满后，项目无偿转让给所在国『政府』。 关于bot的概念，目前还没有形成一个国际公认的定义。国际权威机构对bot的定义也不尽相同。《世界银行1994年世界发展报告》认为，bot中以bot(build-operate-transfer)为主，是指私人合伙人或财团同意融资，建设某一基础设施并经营和维持一段时间，然后将该设施移交业主国『政府』或其他权利代表。联合国国际贸易法委员会(undo）把bto定义为：在一定时期内对从基础设施项目进行筹资、建设、维护及运营的私有组织，此后所有权移交为公有。亚洲开发银行(adb)把bot定义为：项目公司计划、筹资和建设基础设施项目，所有权称交给国家。 我国国家计委、电力部、交通部1995年8月21日联合发布的《关于试办商投资特许投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定："本通知所称外商投资特许项目，是指外商建设-经营一移交的基础设施项目。『政府』通过特许协议，在规定的时期内，将项目授于特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特计权项目的设施无偿移交给『政府』部门。"据此，bot可以定义为：东道国『政府』与私人投资者签订协议，将某一大型基础设施的投资、融资、经营和维护等特许经营权授予私人投资者，并在协议规定的特许期限内，通过经营所偿还债务，回收投资、获得利润，特许期满后无偿地将该基础设施项目移交给东道国『政府』。 2.bot的法律特征 典型的bot形式分三大步骤：(1)东道国『政府』(由『政府』部门、地方『政府』或授权实体出面)与外国投资者组成的项目公司签订合同，『政府』出面保证，由项目公司筹资和建设基础设施项目；(2)项目公司在协议期内拥有、营运和维护这项设施，并通过收取使用费或服务费，回收投资并取得合理的利润；(3)协议期满，投资者将该项目无偿移交给东道国『政府』，从而完成bot的营运。 bot这种特殊的投融资形式具有以下的法律特征：(1)以东道国『政府』的特许为前提。bot项目通常为东道国带有垄断『性』的基础设施，如高速公路铁路、机场 、桥梁、隧道、港口等等，这些基础设施在一国国民经济和社会中处于重要地位。因此，东道国『政府』对bot项目要进行特别审查，通过特许协议的方式授予外国投资者"特许权"。(2)以东道国的直接需要为要条件。bot在本质上是利用外国投资者的资本力量和经营力量实现建设、经营基础设施的公共目的，是『政府』以民事主体身份与外国投资者以本国的基础设施建设和经营为目标的合作关系。因此，东道国『政府』不仅是社会管理者，而且也是直接参与者。(3)以东道国『政府』的保证为基础。bot项目投资额大、技术含量高、建设周期长、经营风险大，这种特点决定了外国投资者需要东道国『政府』提供一定程度的保证，以谋求取得更为满意和合理的风险分担结构。(4)以风险分担为保障。根据国际上通行的做法，对外国投资者和东道国『政府』来说，谁有控制风险能力，谁应承担该类风险。对难以单方控制的风险，应当通过谈判确定风险分担办法。bot的风险分担形式不同于传统投资方式，一般而言，东道国『政府』在特许期间不承担风险，项目的全部或大部分风险由项目公司承担。 3.bot投资方式的『性』质和作用 (1)bot投资方式的『性』质 关于bot投资方式的『性』质，目前国内外还没有达成一致的看法，这集中在bot特许权协议质的争讼上，即bot特许权协议是属于国际法的协议还是国内法的协议，是行政合同还是民商事合同的争议。 (2)bot特许权协议是国内法协议。 bot特许权协议是国内法契约，是发达国家与发展中国家在立法和理论上长期存在的重大分歧。发达国家大多主张bot特许权协议是国际法契约，适用国际法的一般准则，即从"条约必须信守"这一原则出发，要求有关东道国必须遵守特许权协议的规定，否则应当承担国家责任。其理由主要有二：1从协议主体看，特许权协议一方当事人是国家，另一方虽是外国企业或个人，但已被特许享有某种本来专属于权利，因而已被国家默示为国际法的主体；2从争端的解决看，特许权协议常常约定国际法规原则，或者附有国际仲裁条款。与发达国家针锋相对，广大发展中国家坚持特许权协议为国内法契约，适用国内的有关规定。按照合同法中的"情势变更"原则，东道国『政府』在特定情况下有权取消或修改已经签订的特许权协议，而仅需根据东道国法律补偿外国投资者的损失，无须承担国家责任。其理由主要有：1从协议主体看，外国投资者的一方是私人，不具有国际法的主体资格，其与东道国签订的特许权协议不具有国际法意义；2从协议订立的依据看，特许权协议是根据东道国的规定订立并经东道国『政府』依照国内法审查批准的；3从争端的解决看，尽管特许权协议有适用国际法或国际仲裁条款的情况，但这是基于当事人双方意思自治的结果。 从上述两种相对观点看，后一种观点更具有说服力、也更符合我国法律实践的需要。 (3)bot特许权协议是特殊的民(商)事合同。 bot特许权协议是公法协议还是私法协议，目前观点认为，特许权协议应视为行政合同，是一种公法契约，应受公法调整。其理由主要有：首先，『政府』作为特许权协议的主体一方，其行政管理者的身份始终未变，而其与特许标的都是国家专有专管的公共物，订立协议的目的也是基于社会公共利益，不同于一般民事合同；其次，特许权协议中的『政府』特许行为从本质上讲是国家职权意义上的行政许可行为，而非民商法商法意义上的商 业交易行为，实行的是公共利益优先原则，协议中的『政府』一方享有一般当事人不可能享有的行政特权。我们赞同另一种观点，特许权协议是一种特殊的民事合同，属私法协议，应受私人调整。其理由如下：首先，特许权协议作为一种规范特殊投资领域投资方式的契约，从本质上讲，『政府』是的一种特殊的身份参与民(商)事活动，其实质是行使所有者的经济职能，并非行使政治权利；其次，虽然特许权本身的授予是一种行政行为，但特许协议谈判、签订，仍遵守协商一致、意思自治、平等互利原则，而这些原则都是民(商)事合同行为的精髓所在。此外，特许权协议纠纷解决方式不同于行政合同。行政合同纠纷应通过行政法的救济途径解决，依法行政的要求排除了调解、仲裁适用的可能。而民(商)事合同纠纷除诉诸司法诉讼外，还常运用调解、仲裁方式。而且，将特许权协议定『性』为私法契约(民商事合同)，有助于吸引私人资本。 4.bot投资各方的权利和义务 bot项目通过订立协议而确定后，便在相关各方中产生了法律上的权利义务关系。 (1)东道国『政府』作为bot协议一方当事人享有的权利主要包括： 1对特许项目的监督、检查、审计权。在bot项目实施过程中，『政府』对合同执行的监督、检查、审计，主要在于敦促项目公司履行合同义务。 2适当变更合同权。在bot合同签署后，倘若发现有损社会公共利益的情形，『政府』可以基于公共利益而变更合同。 3项目竣工回收权。bot项目合同期满，『政府』不仅可收回项目，还可收到整套设施、设备。 4对违约行为的处罚权、索赔权。『政府』对于项目公司违反特许协议的行为，有权予以纠正和处罚，对造成的经济损失，有权索赔。 (2)作为bot协议一方当事人，东道国『政府』的主要义务包括： 1协助建设义务。由于bot项目的特殊『性』，『政府』的支持非常重要。『政府』不但要提供所需技术用地的使用权，而且要提供补偿用地的使用权；还要从法律、金融、财税等多方面给予协助；对特殊项目建设，『政府』还应给予津贴或协助订购的义务 。 2保证义务。bot项目的风险远远超过一般投资项目的商业风险和政治风险，因而要求『政府』为项目公司提供保证。这类『政府』保证内容包括：供货保证、外汇汇出保证、不竞争保证、经营期限保证、不予征收或国有化保证，等等。 3合理补偿义务。在发生东道国『政府』基于公共利益而变更合同情况时，东道国『政府』应本着公平合理精神，依据合同约定对变更合同而给投资者带来的损失予以适当补偿。 4放弃一定的国家豁免。鉴于特许协议是东道国『政府』与项目公司签订的，因而东道国『政府』应当以平等的民(商)事主体身份出现，不应当作为统治者的国家的身份强调国家豁免而不履行义务。 (3)bot协议的另一方当事人是项目公司，其主要权利有： 1一定期限的项目拥有权。包括：占有、经营、管理和收益权，以便其在经营过程的中收回项目的投资。 2转让项目提前回收投资权。经签约的『政府』部门同意，主管部门批准后，可将协议所涉权利转让，以便提前收回项目投资。 3获得『政府』协助权。项目公司有权在用地、能源、原材料供应等方面获得东道国『政府』的协助。 4利润、外汇汇出权。项目公司有权将其经营bot项目获取的利润兑换成外汇汇出。 5获得当地救权。如果东道国『政府』违约，项目公司有权对违约行为向当地仲裁机构或者司法机关提出索赔请求。 (4)项目公司当承担的义务有： 1项目设计、融资、建设的义务。项目公司应当按时投入自有资金、融资资金，按时完成项目设计，完成工程施工任务，承担建设和经营期间的风险。 2项目管理、维护的义务。项目公司应当按照协议的约定提取折旧费，并经过东道国『政府』同意，专项用于项目设施的更新改造；在经营期间应当对项目设施进行日常维修，保持设施始终处于正常可使用状态；应当为东道国培训适当数量的技术和管理人员，以便长期维持设施的正常运营。 3接受监督的义务。项目公司应当接受东道国『政府』依法对项目工程建设、营运全过程的监督。 4经营期满交出项目的义务。根据协议，经营期满，项目公司应当将项目完整交回东道国『政府』，并在一定时间内协助东道国『政府』经营该项目，保证其正常运营。 五、外商投资股份有限公司法律制度 1.概念与『性』质 根据我国法律的有关规定，外商投资股份有限公司(foreign?invested ccpany limited by shares),又称中外股份有限公司、中外合资股份公司，简称外资股份有限公司、外股公司，是指由一定数额的中外股东设立，通过发行股票筹集资本，将全部资本划分为等额股份，外国股东认购并持有一定比例的股份，中外股东以其所认购的股份对公司负责，公司以全部资产对公司债务承担责任的企业法人。 外商投资股份公司是股份公司的一种特殊形式，具备股份公司的一般特征。同时它又是中外合资经营企业的一种特殊形式，具有合营企业的属『性』。当然，作为股份公司的特殊形态，外资股份公司与一般的股份公司最大的不同点在于公司设立的股东必须有外国人。作为合营企业的一种形式，外资股份公司与一般的合营企业也有如下的区别： (1)一般的合营企业只能通过固定投资者的股权投资和借贷来融通资金；而外资股份公司则可以通过向社会公众募集股份扩大资金来源。 (2)合营企业没有最低股本限制；而外资股份公司最低注册资本为3000万元人民币。 (3)合营企业股权的转让必须经过中方投资者的同意，并须经审批机关批准；而外资股份公司的股权转让一般不需要中方的同意及审批机关批准。 (4)合营企业的重大事项必须经董事会一致同意后才能做出决定；而外资股份公司的重大事项只须大多数股东的同意即可作出决定。 2.特征与作用 外资股份公司作为股份公司的一种形式，除了具备股份公司的一般特征外，还具有以下特点： (1)举办外资股份公司的主体是中外股东。 (2)外资股东认购并持有的股份有一定的比例要求。根据我国法律的规定，外国股东认购并持有的股份应占公司注册资本的25%以上。 (3)一些行业限制举办外商投资股份公司，主要有：服务型行业；从事土地开发及经营房地产的行业；从事资源勘探开发的行业；国家规定限制投资项目的行业 ；其他法律、法规规定需要约定合营期限的行业。国家禁止设立外商投资企业的行业，当然也不得举办外商投资股份有限公司。 随着我国经济体制改革的深化，对外开放步伐的加快和股份制的推行，外股公司逐渐成为我国吸引外资的重要渠道之一。具体而言，我国采用外资股份公司吸引外资的作用表现为以下几个方面： (1)能够吸收社会闲散资金。包括外国闲散资金，是其他外商投资企业所无法比拟的。 (2)能够分散投资风险。外资股份公司由于采用股份公司的形式，股东的数量多，股份比较分散，而且股东只对认购的股份承担责任，因而单个的股东投资的风险较小。 (3)能够迅速募集大量资本。采用外资股份公司能够胜任投资规模大、风险高的大工程、大项目。 3.外资股份公司的相关法律适用 我国自八十年代中期对外资股份公司作出规范以来，已出台了一系列法律、法规和规章。主要有：1986年9月28日广东省人大常委会通过的《广东省特区涉外公司条例》；1992年2月19日深圳市『政府』发布的《深圳市股份有限公司暂行条例》；1992年5月5日颁布的《股份有限公司规范意见》；1993年的《公司法》及其1999年的修正案；1994年8月4日国务院发布的《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》；1995年10月5日外经贸部发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》；1995年12月15日国务院发布的《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》。 4.外资并购的概念 并购，即兼并和收购的简称。兼并(merger)是一公司企业被另一公司所吸收而失去法人资格，即吸收合并。收购(aequisition)是一公司或企业的全部或部分资产或股权被另一公司企业所购买，从而使后者实现对前者的实际控制，而前者仍可具有独立的法人资格。由于兼并和收购的动机和目的相同，程序相近，因而习惯上将两者统称为"并购"。所谓外资并购是指外国投资者通过直接注入资本于中方现有公司企业，或购置中方现有公司企业的股权或资产，达到控制中方公司企业的目的。据此，外交资并购有以下几层含义： (1)并购的主体是外国的投资者，即外国的公司、企业、其他经济组织或者个人；中国香港、澳门和台湾的投资者也可作为外资并购的主体。 (2)并购的对象是中国企业，即依照我国法律在我国境内设立的企业，它包括国有企业、集体企业、私营企业以及外商投资企业。 (3)并购的目的是提高企业的经济效益。从并购方角度看，实施并购是为了实际控制被并购的企业，实现规模经济，取得更多利润；从被并购方看，适度的并购能够促进国家产业和产品结构调整、盘活企业资产、加快技术改造、提高企业竞争能力。 (4)并购的方式是通过产权的交易实现的。即外国投资者通过直接注入资本，或购置中国企业资产或股权实现并购。 (5)并购的依据是我国法律的有关规定。目前关于并购的法律依据主要有：1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局共同发布的《关于企业兼并的暂行办法》；同日国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》；1994年7月24日国家经贸委、国有资产管理局联合发布的《国有企业财产监督管理条例》；1995年12月25日国务院发布的《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》及其《实施细则》；1996年6月17日发布的《关于推荐境外上市预选企业的条件、程序及所需文件》；1997年5月28日发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》；1997年8月7日公布的《企业兼并有关会计处理问题暂行规定》；1997年4月28日国家税务总局发布的《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》；1999年12月25日修正的《公司法》；1997年12月修订的《外商投资产业指导》以及《指导外商投资方向暂行规定》等等。 5.外资并购的特点 根据近年来我国的法律实践，外资并购呈现出如下特点： (1)地区『性』、行业『性』、集团『性』并购。外资公司往往凭借雄厚的资本和所享有的优惠政策进入我国市场，精心选择有发展潜力的行业实行并购，建立大型控股公司。如1992年香港中策公司在福建与泉州37家国有企业全国合资，成立泉州中策（集团）股份有限公司；1993年在辽宁与大边轻工系统101家企业合资成立大连中策轻工总公司；香港蚬壳公司在广东收购了顺德华宝集团下属12家企业60%的股份。 (2)越来越多的国际知名公司、财团参与并购。德国的西门子、莱卡，美国的杜邦、福特、摩托罗拉，日本的夏普、三菱、五十铃，荷兰的菲力普等大公司和跨国公司和大跨国集团都对我国不同行业和地区的许多国有企业进行了成功并购。 (3)谋求绝对控股。比如，上述泉州中策(集团)股份有限公司，香港中策公司控股60%。又如香港新恒基与哈尔滨轴承厂合资成立的哈尔滨轴承有限公司，港方控股51%；澳大利亚一公司与我国轻工系统五大玻璃厂合资，澳方控股70%；德国西门子与无锡小天鹅的合资项目，德方控股60%；而韩国锦集团与商京轮胎厂的合资，控股高达95%。 6.外资并购的利弊 并购作为国际投资的一种新形式，其作用在于可以大大缩短项目建设时期；能够绕过诸多壁垒、打入国外市场；可以有效利用被并购企业的专利、专有技术和一些先进生产经营经验，增强企业竞争优势、提高企业总体水平；能够捉高企业在海外的知名度和影响力等等。而作为被并购的一方其利弊往往是并存的，关键在于东道国应采取必要的措施去弊兴利，达到并购的目的。 概括而言，外资并购作为我国利用外资的一种方式，其作用主要体现在： (1)拓宽了我国企业融资渠道，在一定程度上解决了企业技术改造、产品结构调整、资金短缺的困难，特别是对于一些严重亏损濒临倒闭的企业，外资并购无疑起了起死回生的作用。 (2)引进了国外先进技术、设备和经营管理方法，提高了企业管理水平和产品质量，增强了企业活力，提高了企业竞争的能力。 (3)推动了我国企业尤其是国有企业转换经营机制，建立现代企业制度。当前我国国有企业改革过程中，通过合资企业的示范作用，学习外国先进的组织形式和运作方式，对于加快国有企业改革有着现实意义。 (4)促进了『政府』职能转变和机构改革，建立起政企分开的国有资产管理和运营体系。外资并购的规范和完善不仅要求我国尽快发展和完善与之相适应的法律体系，而客观上也对我国『政府』经济管理职能提出了更高的要求。 另一方面，外资并购有着潜在的消极影响，尤其是当前我国法律规范尚不完备的条件下。这种弊端主要有： (1)外资并购产生的外资控股经营占领了国内大量的市场份额，甚至垄断了某一行业。一些实力雄厚的外资公司利用国内企业急需资金、愿意合资谋求出路之际，通过并购控股达到销售产品、占领市场的目的。比如在化妆品行业中，有1／3的产品销售额为外方控股的合资企业所占领；又如电梯行业，年产量6o％以上为外方控股的五家最大合资企业所生产；传呼机与移动通讯设备方面，美国摩托罗拉公司目前已占领我国80％以上的国内市场。 (2)外资并购在一定程度上削弱了国内企业的科研能力，影响我国企业科研和产品开发。外资控股后，大多取消国内原有技术研究开发机构，利用控股优势把握着合资企业技术、科研销售等重要部门，用境外母公司科研机构提供的技术来组织企业生产并对中方实行技术封锁。 (3)外资并购往往导致了"洋品牌"击溃"土品牌"。控股公司往往以外来品牌或新创品牌占领市场，与国内其他名牌产品进行竞争，原国内企业的品牌逐渐被摒弃。比如目前在洗发品市场有名的"海飞丝"、"飘柔"品牌是外资控股广州的"洁花"牌洗发香波生产厂家后推出来的，而原"洁花"品牌已经销声匿迹了。又加国内洗衣粉市场上十分叫响的"碧浪"和"汰渍"品牌，是外资控股国内"白猫"、"高富力"生产厂家后推出的。 此外，外资并购还可能引发一定程度的经济投机，出现利润转移和避税问题等等。 六、外资并购的主要方式及其法律问题 1.外资资产并购 (1)外资资产并购的概念 外资资产并购是外商投资针对目标公司的资产所采取的兼并或收购的方式。它一般适用于对非股份公司的企业进行并购。它又可分为购买资产式并购和合资控股式并购。 (2)外资资产并购存在的问题 关于市场准入问题，即是否允许外资并购及并购的条件和范围如何的问题，对于购买资产式并购，1989年国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第21条规定："外商、侨商、港澳台同胞购买国有小型企业，除商业企业和国家另有规定外，可参照暂行办法执行。"从而确认了外资对国有小型企业可以直接并购。但对其他企业是否可以直接并购，则没有明确规定。不过根据《关于企业兼并的暂行办法》中"企业兼并除国家特殊规定者外，不受地区、所有制、行业和隶属关系的限制"的规定，外商投资企业可以对其他企业进行并购，亦即意味着外国投资者可以通过其控制的外商投资企业在我国进行并购，即进行间接并购。1999年11月1日起施行的《关于外商投资企业合并与分立的规定》则明确规定外国投资者可以间接并购。该《规定》明确要求并购应当符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，即不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业的公司中独资、控股或占主导地位。 关于并购的审批和监管，我国法律规定也是不完善的。由于我国尚无《反垄断法》，因此对并购应重点关注的的垄断问题也没有法律加以规范。《公司法》和《关于外商投资企业合并与分立的规定》只对吸收合并和新设立合并作了规定，而对收购没有规定。《中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》和《关于企业兼并的暂行办法》都对并购的审批和监管有所规定，但内容不统一，而且不完善，缺乏可『操』作『性』。 由于资产并购自身的特点和我国相关法律规定的滞后，致使在进行资产并购的实践中往往容易出现以下问题：1外资在某些限制『性』行业进入太深，尤其是通过间接并购，进入到对外资禁止或限制的领域中；2外资进行垄断『性』并购，在国内某些行业已经或正在形成外资企业的垄断；3对并购资产压价并购，尤其是对国有资产的评估作价不规范，造成国有资产流失；4外商出资到位率低，或先出少量资金取得目标企业的控制权，再到国外"借壳上市"。 21世纪中国法律走向何方 第12章 WTO下的国际投资（下） (3)外资资产并购的法律对策 针对外资资产并购存在的法律问题，我国应当从以下几个方面加以改进和完善：1对不同产业制定不同的出资比例，并对外资股权的最高限额和其他限制外资控股的措施，在《产业目录》和《暂行规定》中加以明确；2为防止某些外国投资者通过外商投资企业，尤其是外商控股的企业，进入到对外资禁止限制的领域，应当在有关法律中明确外商投资企业在资产并购方面的权利义务；3健全国有资产评估制度，加强对资产评估的监督和管理；4加强反垄断立法，明确规定企业并购不得形成对市场的垄断；5根据投资产业的不同，对并购协议或合同实行不同的审批方法和程序，明确审批机关的审批职能、审批标准、审批程序。 2.外资股份并购 (1)外资股份并购的概念 外资股份并购是指外商通过收购一公司的全部或部分股份，取得对该公司的控股地位而进行的兼并或收购行为。主要适用于股份公司或有限责任公司的并购。 (2)外资股份并购存在的问题 1对上市并购的法律问题 对于上市公司的并购主要有以下几种并购方式：a.直接收购人民币股票(a股或国家股、法人股）；b.收购上市公司的境内上市外资股，即b股；c.收购上市公司的境外上市外资股，如h股；d.间接收购，即收购方通过购买某上市公司的控股公司或主要持股公司自身的股权，达到可以控制这些控股公司或主要持股公司的程度，或者授意被自己控制的公司收购某上市公司的股份，从而得以间接控制该上市公司的行为。 上述四种方式中，第a种方式目前尚无法运用，因为在1995年8月发生日本五十铃、伊藤忠收购北京北旅法人股事件后，国务院就作出了今后暂不对外商转让上市公司国家股和法人股的规定；第c种方式按国际私法应由股票上市的法律调整，故本文不对其进行分析；第b.d两种方式目前都是可行的。然而在外资股份并购方面我国目前尚无专门法规，可参考适用的法律法规主要是1998年12月通过的《证券法》和证监会发布的《公开发行股票公司信息披『露』实施细则（试行)》（简称《实施细则》）。《证券法》第4章"上市公司收购"规定了要约收购和协议收购两种方式，并对收购的程序、审查等作了较全而的规定。但该法对并购的信息披『露』内容的规定不完善，尤其是没有规定并购中关联交易的披『露』等，而且对中小股东的利益保护亦不够。在《实施细则》的第5章"临时公告--公司收购公告"中规定了收购公告书应包括18项内容，如收购情况。收购意图、收购人和被收购人的现状及收购后的有关事项安排等等，并对关联交易作了简单规定，要求公告"收购人、被收购人各自现有的重大合同及说明"。 对上市公司的并购容易出现以下问题：a.国家股的法人股的协议转让不规范；b.股份转让和收购进行"黑箱『操』作"，违背公开原则；c.并购中伴随关联交易，损害被收购方及其小股东和其他利益相关者的利益；d.对于恶意收购，目标公司缺乏合法的反收购手段；e.利用间接收购，规避我国法律。 2对非上市公司的并购的法律问题 对非上市公司的收购也有两种具体方式，一是直接收购，即由外商直接收购中国企业的全部或部分股权，达到对中国企业的控股，从而实现收购。直按收购，目前可适用《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《公司法》、《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资企业指导目录》等。二是间接收购，即由外商所控制的外商投资企业收购中国企业股权，间接控制中国企业，实现收购。间接收购目前只能适用《公司法》、《关于企业兼并的暂行办法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》等。 目前来看，对非上市公司的并购主要存在以下问题：a.对外资进入产业范围和进入程度缺乏具体的规定，尤其是间接收购方式；b.外资出资监管不力，资金到位率低；c.对股权转让价格缺乏有效监管，容易产生国有资产流失；d.信息披『露』制度不健全；e.关联交易无法律调整；f.恶意收购及反收购也无法律规范。 (3)外资股份并购的法律对策 针对外资股份并购存在的问题，应当注意以下几点： a.在国家股和法人股转让的立法上应尽量与调整社会公众股法规保持一致，从而一方面可贴近同股同权的原则，另一方面也为将来国家股和法人股上市流通奠定基础。 b.借鉴先进国家的立法经验，健全我国披『露』制度。对披『露』信息的内容应做更全面的规定，无论是收购方还是被收购方都应对其披『露』的信息的真实『性』做出保证，并在应披『露』事发生后毫不迟延地以法律规定的方式进行披『露』，以杜绝在收中由于披『露』的信息不完全、不真实、不实时而给股东、尤其广大中小股东造成利益损害。另外对间接收购也应适用信息披『露』制度。 c.制定监督和管理关联交易的法律。原则上应禁止关联交易，如该交易确需进行，则应对交易的基本内容向全体股东披『露』，并报证券监管机构备案。股东如对该交易有任何异议，可向证券监管机构提起审查，该机构经审查如发现该交易确实有损于公司及其利益相关者的权益，则可宣布该交易无效。 d.对于恶意收购，应赋予目标公司进行反收购的权利，并规定合法的反收购措施。 七、补偿贸易的法律制度 1.补偿贸易的概念和特征 补偿贸易是指在出口信贷的基础上，在不同国家的当事人之间，一方向另一方提供机器设备、技术和必要的原材料，在一定期限内由另一方以该设备生产的产品或收益偿还设备价款及其利息。 补偿贸易属于具有赊销易货特点的投资和贸易相结合的经济活动。出口方以设备技术原材料出口，而进口方以进口的设备、技术、原材料投资使用后所生产的产品或获得的收益偿还出口方设备、技术、原材料的价款和利息。因而，出口方的设备出口有金融信贷的『性』质，属于投资活动。归纳起来，与一般的商品贸易相比，补偿贸易具有以下特征： (1)从补偿贸易的主体看，他们是不同国家的当事人；双方具有交易能力，其中一方是设备、技术和原材料的出口方、另一方是进口方。 (2)从补偿贸易的目的来看，就出口方而言不仅可以得到销售设备、技术或原材料的价款及以及补偿产品或商品的销售利润，而且可以得到国内市场需要但生产不足的一些产品或进行再生产所需要的原材料。从进口方看，补偿贸易可以在现汇紧缺的情况下进口先进技术设备；有利于学习外国先进技术；可以为产品日后打入国际市场建设立销售渠道。 (3)从补偿贸易的客体看，补偿贸易是用设备、技术和原材料与使用该设备、技术、原材料生产的产品或收益购买的特定商品之间的交换，因而其客体具有特定『性』。 (4)从补偿贸易的方式看，出口方出口的设备、技术和原材料是即时支付的，具有买断『性』质，即当出口方将约定的设备、技术、原材料交付进口方后，该设备、技术、原材料的所有权及其风险便随之转移给进口方；而进口方偿还出口方的价款利息及并不即时支付，而是按约定延期支付，在交付价款及利息前，其所有权和风险并不属于原进口方。 (5)从补偿贸易的履行期限看，从进口方利用进口的调和技术、原材料进行投资到产品的生产、销售交购买的商品都需要一段时间。因而，补偿贸易是逐步的，其履行期限往往较长。 2.补偿贸易的形式 根据偿还形式的不同，补偿贸易可以分为两种最基本形式： (1)产品返销。它指设备、技术、原材料进口方用这些进口货物(或技术)进行生产，再用生产出来的产品偿还出口方货物(或技术)的价款及利息。 (2)产品回购(互购)。它指机器设备、技术、原材料进口方不用进物资和技术所生产的产品来偿还出口方价款和利息，而是用其他商品、原材料或劳务来偿还的方式。 除了上述两种方式外，补偿贸易还有以下更灵活的方式： 1部分补偿。即设备、技术、原材料进口方以一部分产品或商品偿还出口方的部分价款用及利息，而以现汇偿还另一部分价款及利息。 2超额补偿。即设备、技术、原材料进口方除了向出口方提供补偿产品外，还可以多供应一部分产品，这部分由出口方用现汇支付。 3综合补偿。即设备、技术、原材料进口方向出口提供部分生产的产品，另一部分提供用收益购买来的商品，以偿还进口物资(技术)的价款和利息。 4相连贸易。指补偿贸易中除设备、技术、原材料进出口的双方外，还有第三方参与。进口方直接从出口方进口物资(技术)后，组织生产，其产品或收益购得的商品交付给第三方，由第三方用现汇向出口方支付价款和利息。 3.我国对补偿贸易的规定 (1)法律适用。补偿贸易是技术贸易、贸易与信贷相结合的一种灵活的利用外资形式，比较适合我国国情。我国规范补偿贸易的法律『性』方件主要有： 11979年9月3日国务院批准发布的《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》； 21981年国家进出口委员会制定的《关于执行〈开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法的几项规定〉》； 31982年8月6日对外经济贸易部发布的《海关对加工装配和中小型补偿贸易进出口货物监管和征免税实施细则》； 41988年9月2日国家进出口商品的检验局发布的《三资企业和"三来一补"贸易方式进出口商品检验管理办法(试行)》； 51996年4月5日财政部发布的《关于来料加工、来件装配和补偿贸易进口设备税收问题的通知》； 61996年6月12日发布的《对外经济贸易合作部办公厅转发〈海关总署关于加工装配和补偿贸易进口加工设备税收问题〉的紧急通知》。 (2)审批程序。补偿贸易的审批程序与外商投资企业的审批程序基本相同，主要有： 1编制项目建议书。补偿贸易的主办企业编制项目建议书，经所在地的省、自治区、直辖市人民『政府』或主管部门审核同意后，报国务院有关部门备案。 2编制可行『性』研究报告。补偿贸易的主办企业或部门与外商进行正式技术交流和初步谈判 ，双方就重大事项初步达成一致。主办企业或部门应当在对国内配套条件进行综合分析的基础上编制可行『性』研究报告。 3申报及审核。可行『性』研究报告须经中方主办企业所在地的省、自治区、直辖市人民『政府』或主管部门审核同意。使用国外出口信贷的项目，还要经当地中国银行审查同意后，上报国家有关部门审批。 4谈判、签约。可行『性』研究报告被批准后，中方才能与外商进行实质『性』谈判并签订补偿贸易合同。合同内容一般包括以下条款：a.合同当事人双方名称、法定地址、国籍；b.订立合同的宗旨和目的；c.进口设备与补偿产品或商品的项目、名称、规格和数量；d.合同改造中保险责任的承担；e.合同的担保；f.合同的标的物的交付期限；g.违约责任及免责事由；h.争端的解决；i.合同的文本与效力；j.合同生产效及期限。 5审批生效。补偿贸易合同自审批机关批准之日起生效。 八、完善相关法制，为引资保驾护航 1.我国外商投资企业制度的现状难掩弊端 随着我国对外开放国策的确立和利用外资工作的蓬勃开展，我国的外商投资企业制度建设也在同步进行。 (1)我国外商投资企业制度的现状 随着我国对外开放国策的确立和利用外资工作的蓬勃开展，我国的外商投资企业制度建立也在同步进行。自1979年7月1日五届全国人大一次会议通过《中华人民共和国合资经营企业法》以来，我国陆续颁行了一系列有关外商投资的法律、法规和规章，逐渐形成了以外商投资企业法为核心、涵盖从外资进入到外资运营等多方面内容的全方位、多层次的外商投资企业制度体系。 我国的现行外商投资企业制度是特定历史时期的特定政治经济环境造就的。我国的投资企业制度主要形成于从计划经济向市场经济的过渡时期，计划经济时代按所有制标准进行分别立法的思想在外商投资企业法领域体现得尤其充分；另外，在改革开放之初，内资企业仍然笼罩在僵化的计划经济体制的阴影当中，占绝大多数的公有制企业统一立法不但不现实，而且不利于吸引外资。这种内外"双轨制"的立法模式一经确立，便使外商投资企业法形成了与内资法迥然不同的独立体系。外资与内资在从市场准入、企业税赋到企业组织形式等诸多方面都享受不同的待遇，最终形成了目前我国外商投资企业法"鼓励与限制中合"的现状。 随着改革开放的不断深入，我国的外商投资企业法的弊端日渐突出： (2)法出多门，体系庞杂，内容凌『乱』 我国在改革开放之初，由于缺乏利用外资的经验，外资立法只能采取"成熟一个制定一个"的立法方式。随着利用外资中新情况的不断涌现，法律文件的数量不断增加。据不完全统计，从1979年至今，中央一级颁布的法律、法规就达200多个，国务院各部门以及地方『政府』公布的规章等规范『性』法律文件更多达1000多个。从结构上看，这些规范『性』法律文件既包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、经全国人民代表大会授权国务院及其所属部委根据宪法和法律制定的法规和规章，也包括省、自治区、直豁市乃至经济特区、计划单列市等地方『政府』制定的有关规范『性』文件。从体系上看，按中外合营企业、中外合作企业和三种形式分别立法，且外商投资企业的项目谈判、审批程序、企业组织、贷款、土地使用、外汇管理、税收、财务、劳动管理等各个方面：从规范『性』文件的名目来看，则五花八门、很不规范，除"法"以外，还有"暂行规定"、"补充规定"、"决定"、"办法"、"批复"等。 这种立法模式的弊端在于： 第一，三个外商投资企业法之间法律规范存在重复冲突现象。 第二，外商投资企业法与公司的关系难以协调。外商投资的公司企业与内资公司在注册资本、资本的增减、机构的设置等方面的规定很不一致。 第三，不易被了解、掌握，从实际效果上大大降低了法的透明度。 (3)对外资和外商投资企业的鼓励措施不合理 我国对外资和外商投资企业的鼓励措施主要表现为优惠待遇。为了吸引外资，我国对外资及外资企业给予了高于本国企业的优惠待遇。外商投资企业在税收、投资、金融、外贸等管理方面享有优于内资企业的待遇。这些优惠待遇中最核心也是问题最突出的是税收优惠。 我国长期以来一直实行普遍的外交外资优惠政策，先后对外商投资企业制定了30多项减免税措施。在所得税方面，尽管内外资企业的最高税赋均为33%，但实际上，由于大多数外商投资企业根据所在地区、行业的不同或多少地享受减免税优惠，其最低税赋仅为10%左右。这种优惠待遇在改革开放初期有其产生的合理背景：国内建设资金严重匮乏，迫切需要引进外资；同时国内法制尚不健全，投资环境差，需要以税收优惠政策来增强对投资的吸引力。但是，随着我国改革开放的深入和社会主义市场经济的建立特别是在入世界贸易组织的新形势下，我国现行的外资税收优惠措施的不合理『性』日渐明显： 首先，对外商投资企业的优惠待遇造成了内外资企业在竞争中的的不平等，有悖于市场经济公平竞争的根本理念。 其次，税收优惠在鼓励外商投资方面的作用越来越受到质疑。税收优惠主要对中小投资者有吸引力，而大型的跨国公司在进行海外投资决策时考虑更多的是东道国的整体投资环境。尤其在投资母国没有税收饶让制度的情况下，对投资者来说更无实惠可言。 再次，容易诱发外商投资企业的短期行为。 最后，也是最为重要的原因是，税收优惠可能被认为是一种"与贸易有关的投资措施"。trims协议中列举的主要是限制『性』投资措施。但是，由于协议对trims协议采取的是界定概括加列举的方式，因此，只要一项措施违背有gatt中的国民待遇原则而对贸易有扭曲作用，则不论是限制『性』措施还是鼓励『性』措施都可能被认为是"与贸易有关的投资措施"而受到trims协议的管辖。 (4)限制措施直接与wto有关投资的协议相违背 我国外商投资企业法在外资准入和外资运营方面存在诸多限制措施。这些措施大部分直接与wto有关投资的协议要求相悖。 第一，我国对外资进入领域的限制与gatt有关成员国市场准入的义务相违背。我国对外资准入的限制主要集中于服务业。尽管我国近几年已逐渐对外资进入金融、保险、运输、贸易、航空等领域进行了解禁，但仍在地域、数量、股权、业务范围等方面多有限制。 第二，我国下列限制措施属于trims协议附件规定的与贸易有关的限制措施。 其中与《1994年关税与贸易总协定》国民待遇原则相违背的有： 1当地成分要求，即要求外商投资企业购买或使用当地生产的产品原料。《中外合资经营企业法》第9条2款规定，合营 企业需材料、燃料、配套件应该尽先在中国购买。《中外合资经营企业法实施条例》第57条规定，合资企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等，在同等条件下，应尽先在中国购买。此外，我国的审批机构在审批外商投资企业时，也往往设立某种当地成分要求作为项目获得批准或享受优惠的先决条件。 2贸易平衡要求，即要求外商投资企业的进口产品与其出口产品的价值或数量必须成比例。我国相关法律一般都明文规定外商投资企业必须实现进口平衡，如《合资企业法实施条例》第75条和《外资企业法》第18条。此外，我国各级审批机关还将外汇收支能否平衡作为审批外商项目的必要条件。 3出口实绩要求。《外资企业法实施细则》等3条规定，设立外资企业的法定条件之一是该企业出口的产值应达到当年产值的50%以上。而国务院公布的《关于鼓励外商投资企业的规定》同将外商投资企业的产品出口与税收优惠挂钩，规定产品出口的企业可以享受更为优厚的减免税收的待遇。 其中与《1994年关税与贸易总协定》数量限制的一般取消要求相违背的有： 1替代进口的数量要求。替代进口的数量要求，即trims协议所指"限制企业进口产品用于当地生产或与当地生产相关的产品的数量或价值，或以其出口当地产品的数量或价值进行限制"。中国一些外资立法对外商投资企业的产品规定了"以产顶进"的要求，如1987年《关于中外合资、合作经营企业产品以产顶进办法》第8条第2、3款规定，凡经批准实行"以产顶进口"审查部门，对合资、合作企业已能生产并符合"以产顶进"条件的产品，应指导和鼓励国内用户优先采购。 2通过进口用汇限制的替代进口，即通过限制企业外汇的获得及其外汇的流入来规定企业进口产品用于当地生产或与当地生产有关。该项措施是通过进口用汇的限制实施替代进口的，而不是直接要求企业遵守某项或某几项替代进口的数量限制。由于我国的人民币在资本项目下还不能自由兑换，故有关部门仍存在对外商投资企业的外汇管制，从而构成此项限制措施。 3产品出口限制。我国授予三资企业出口权并鼓励其出口，但是我国外资法中存在类似的国内销售要求的规定 ，如《中外合资经营企业法实施条例》第14条和《中外合资经营企业实施细则》第12条均规定，报批的企业合同应写明在中国境内和境外销售产品的比例。《合资业法实施条例》第6条还进一步规定，合资企业生产的产品，属于中国急需进口的，可以以中国国内市场销售为主，另外在实际工作中，某些主管部门要求外资企业以低于国际市场的价格向国内销售企业本拟出口的产品。二、完善外商投资法制刻不容缓 外商投资企业是我国利用外资的最主要的形式。自1979年7月1日第五届全国人大一次会议通过《中华人民共和国合资经营企业法》以来，我国陆续颁行了大量有关利用外资和外商投资企业的法律、法规，逐渐形成了以外商投资企业法为核心的外商投资企业的法律体系，涵盖了从外资进入到外资运营的诸方面内容。我国的外商投资企业制度，对于我国外商投资环境、有效吸引外资发挥了积极的作用。但是，随着我国市场取向改革的不断深入，我国现行的外商投资企业制度的缺陷逐渐显现，影响了我国利用外资的水平和质量；特别是在加入世界贸易组织的新形势下，我们的外资法与wto有关协议的要求还有相当的距离。完善我国的外商投资企业法律制度就成为当前一个刻不容缓的任务。 1.wto有关投资的协议及其影响 wto确立的是一个多边贸易体制，但是wto框架内有若干调整国际投资关系或者涉及投资内容的多边协议。这些协议使得wto有了强烈的国际投资法属『性』，并因此对各成员国的外资法产生着深刻的影响。这一现象的原因在于贸易与投资、贸易法律与政策、投资法律与政策之间的密切联系。一方面，外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法，正在日益影响着世界贸易的规模、方向和构成；另一方面，贸易和贸易政策又可以对外国直接投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。但是，国家制定的外国直接投资和贸易政策通常又各自独立，两套政策在目标和有效执行方面并不一定总是相互协调和相互支持，某些投资限制和扭曲贸易的投资措施对国际贸易秩序可能产生一定的限制『性』作用或影响。因此，在国际上尚无调整国际投资的普遍『性』实体法律规范的情况下，世界贸易组织有关投资的协议也就应运而生了。 (1)wto有关投资的协议 wto有关投资的协议主要有三个：《与贸易有关的投资措施协定》(trims协定)、《服务贸易总协定》(gats)和《与贸易有关的知识产权协定》(trips协定)。 (2)《与贸易有关的投资措施协定》(trims协定) "与贸易有关的投资措施"是乌拉圭回合谈判的三个新议题之一。作为乌拉圭回合谈判最后文件之一的《与贸易有关的投资措施协定》首次将与贸易有关的投资措施纳入了世界贸易组织统辖下的多边贸易体制框架之中。trims协定只管辖违反1994年gatt第3条(国民待遇)或第11条(取消数量限制)并对货物贸易产生扭曲影响的投资措施；对影响无形贸易的投资措施则应由其他规则调整。 协定采取了概括加列举的方式对trims的具体范围予以界定。协定在正文第2条中原则『性』规定，如果一项与货物贸易有关的投资措施与1994年gatt关于国民待遇的规定或关于取消数量限制的规定不符，wto成员就不得实施。协定在附件中对第2条进行了解释，具体列举了4项协定禁止的trims，即当地成分要求、贸易平稳要求、进口用汇限制和国内销售要求。但是从逻辑上分析，并非只有附件对第2条解释中列明的trims才为协定所禁止。wto的成员所采取的rims即使不在附件所列4项范围内，只要该投资措施违反了1994年gatt有关国民待遇的规则或取消数量限制的规则，就被协定所禁止。 此外，协定还就透明度原则、管辖机构和有关程序问题作了规定。 (2)《服务贸易总协定》(gats) 服务贸易也是乌拉圭回合的新议题之一。gats建立了世界上第一套关于『政府』管制服务贸易有约束力的多边规则，第一次使服务贸易纳入了世界『性』多边贸易体制当中。由于一国服务提供者要向他国提供服务，而提供服务的实现方式之一就是在他国设立营业机构，即所谓的"商业存在"(ccmercial presence)，因此，也就必然涉及外资的准入和进入后的待遇问题。 gats中与国际直接投资关系最密切的是关于市场准入和国民待遇的规定。 在市场准入方面，gats列出了6项市场准入限制措施，规定对市场准入承担义务的服务里，一成员方除了在其承担义务安排表中已确定的义务以外不应以某一地区分部门为基础或以国境为基础来维持或采用gats规定的限制『性』措施，其中包括项目数量限制，即以采用配额、垄断、主营服务提供者或要求测定经济需求的方式来： (1)限制服务提供者数量； (2)限制服务交易或资产的总金额； (3)限制服务交易或总额或以数量单位表示的服务提供的总产出量； (4)限制某服务部门或提供者为提供特定服务而需雇用自然人总数。 另外两项与投资密切相关：一是禁止成员国法律规定服务提供者需要经过特定法人实体或合营企业才可提供服务；二是禁止成员方对外国资本限定其最高股份比例或对个人或总体的外国资本投资额予以限制。 gats要求各成员方应将上述限制的有关各项措施列入承诺安排表中，否则不能另加以规定并实施。 在国民待遇方面，gats要求每一成员方在其承担义务安排所所列的部门和依表内所述各种条件和资格给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，不应低于其给予本国的服务和服务提供者的待遇。gats允许成员方在其承诺计划安排表中对国民待遇资格具体适用于哪些部门和不适用于哪些部门作出承诺。但这种承诺一旦作出，任一成员方须给予其他成员方的服务和服务提供者不低于本国相同服务和服务提供者的待遇。 (3)《与贸易有关的知识产权协定》(trips协定) trips协议也是乌拉圭回合达成的新协议之一。trips协议旨在使知识产权得到充分有效的保护，确保知识产权的措施和程序的实施对合理贸易不造成任何障碍。 随着科技与经济发展关系的日益密切，知识产权成为一种重要的国际投资形式。因此，知识产权的国际保护对于推动国际投资的发展尤其是知识技术密集型国际投资的发展具有极其重要的意义。如果一国对知识产权的保护不力，可能构成一种贸易壁垒的投资障碍，而对知识产权的保护是否得力已经构成判断一国投资环境的一项重要的指标。trips协议不仅对中国有关知识产权的国内立法产生重大影响，而且也对各国外资法中的有关知识产权的规定提出了要求。协议强调了国民待遇原则和最惠国待遇原则，要求成员国在知识产权的取得、效力、范围、维持、权利实施和使用等所有相关事项方面给予其他成员国不低于本国国民的待遇，一成员国给予另一成员国的利益、优惠、特权和豁免应无条件地给予其他成员国。此外对透明度及争端机制的规则和程序也进行规定。 2.wto有关投资的协议的影响 国际投资法的总体趋势是减少对外国投资限制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展。世界贸易组织达成的gats、trims协议和trips协议正是这一趋势的集中表现和佐证。作为全球『性』多边贸易体制的重要有机组成部分，wto的上述三个协议比其他任何一个双边投资协定或区域『性』多边投资协定对国际投资法的影响都要深远。wto各成员，不管其主观愿望如何，都必须对照协议，找出差距，努力适应。 (1)放宽允许外资进入的领域 世界各国，无论是发达国家还是发展中国家，对一些事关国家安全和国计民生的部门，均禁止或限制外资进入，以维护本国的主权和利益。相对而言，发展中国家比发达国家对外资进入的行业限制更严。但近年来，这一限制已逐步放宽。有些传统上由本国投资者独占或控制的领域特别是服务部门，现在也面临着逐步开放的问题。世界贸易组织体制下服务贸易总协定的达成对服务业的开放起了重要的推动作用。 (2)放松允许外资进入的条件 放松允许外资进入的条件主要是指所谓的"覆行要求"问题，外资获准进入的条件之一是必须覆行某种特定义务。这主要包括当地成分要求、出口实绩要求、当地股权要求、外贸平衡要求等。许多发展中国家为了引导外资为本国经济发展作出积极贡献，在外交法中对此作了规定。这些要求一般体现在关于审批外资进入的积极标准之中。世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》已明确禁止与gatt国民待遇和数量限制一般取消原则不符的某些限制『性』投资措施，包括某些覆行要求方面的措施。 (3)给予外资以国民待遇 国民待遇是保护投资者利益、维护外商投资企业竞争地位的重要保障。trims协议将gatt的国民待遇原则引入了与贸易有关的措施，gatt则要求在承担特定义务方面对外国服务业实行国民待遇，这显然把国民待遇原则的要求提高到了一个新水平。 3.我国外商投资企业法的完善方案 针对我国外商投资企业法的现实情况，对照wto有关协议的规定，从适应经济发展的要求出发，我国外商投资贸易企业法体系要进行必要调整，外商投资企业制度的有关内容要进行相应完善。 (1)体系的调整--外商投资企业组织法与外资法的分离 以企业组织形式的单一标准构建我国企业立法体系是必然的发展趋势。我国的国有企业的现代企业制度改革正是这一发展进程中的关键步骤。而外商投资企业法体系的调整也是实现这一目标的重要环节。过去内外双轨制的立法模式，使我国的外商投资企业立法构成单独成系。而现在，外商投资企业组织法回归企业法体系是大势所趋。外商投资的公司、合伙企业和独资企业组织形式、管理机制、责任制度等方面应与内资企业统一，分别适用《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》。 由于考虑与国际惯例的接轨，外商投资企业的公司制在某些具体制度上比制定时间较晚的《公司法》还先进，比如，外商投资的公司资本制度采用授权资本制，而《公司法》采用的是比较僵化的法定资本制；根据《外资企业法》，一个外国自然人投资者可以在中国设立一人公司，而《公司法》不允许一个中国公民设立一人公司。这样，就出现了二者的协调问题。根据当今世界的发展『潮』流、我国市场经济发展的趋势以及经济全球化的要求，确立授权资本制及一人公司的时机已经成熟。但是，必须指出，由于外商投资企业法制定较早，其立法技术粗糙、具体制度内容也不无欠缺，对此，必须应结合公司法的完善而一并加以完善。 同时，对于剥离了外商投资企业法之后的外资法也应进行整理，可以考虑制定一部统一的外资法，规定外资准入、外资的保护和鼓励以及外资管理等方面的内容。这样，有助于统一外资法制、维护法律的权威『性』、保证法律的透明度。 (2)进一步开放服务业外资准入领域 服务业是发达国家的强项、服务贸易是我国加入wto多边谈判中最受关注的领域之一。在服务业的市场准入方面，我国现行法律制度、政策与gats的要求有相当大的距离。我国服务业至今没有一个行业是完全是对外开放的。最近几年虽然逐步开放了航运、专业服务、银行、广告、旅游和近海石油勘探等服务部门，但基本上都实行逐一审查的市场准入方式。国家对外资在服务业市场的进入有着严格限制，一般不允许设立外商独资企业，而须以合营、合作企业的形式进入中国服务市场。而加入wto就必然导致服务贸易领域的进一步开放和对于外资进入服务业管制的放宽。中美和中欧关于中国加入世界贸易组织谈判最终达成的协议中均有开放服务贸易的内容。我们当前的任务就是根据谈判结果相应修改我国的服务外资准入法。 (3)逐步统一内外资企业的待遇，实现国民待遇 随着我国大量税收优惠措施的合理『性』的日益丧失，我们应废除我国外商投资企业法中违反国民待遇原则和数量限制取消原则的限制投资措施，淡化直至取消对外资和外商投资企业的优惠待遇。同进，根据世贸谈判的结果，对我国已在谈判中承诺开放的服务部门领域给予外国服务提供者以国民待遇。 我们的最终目标是给予外资国民待遇。应该指出的是，实行国民待遇首先要明确国民待遇的参照标准。目前我国的国有企业改革还正在进行，现代企业制度尚未建立，内资企业的待遇仍不统一，因此国民待遇的标准也就无从划定。所以我们必须加快对公有制企业的改革步伐，迅速建立起内外统一的的现代企业制度，为国民待遇的实现创造条件。而且，国民待遇并不意味着内资和外资待遇上的绝对平等。没有任何一个国家给予外国投资与本国投资完全相同的待遇。因此，应既允许有适当合理的鼓励措施，又允许有对国民待遇实施范围的合理限制。 ========================================================================================================================== 【申明:本书由 奇书网（WwW.qisuwang.com)自网络收集整理制作,仅供预览交流学习使用,版权归原作者和出版社所有,如果喜欢,请支持订阅购买正版.】 【更多精彩好书，更多原创TXT手机电子书，我们因你而专业，TXT格式电子书下载 请登陆 奇书网--www.qisuwang.com 】 ========================================================================================================================== ---------------------------用户上传之内容结束-------------------------------- 声明：本书为奇书网网(qisuwang.com)的用户上传至其在本站的存储空间，本站只提供TXT全集电子书存储服务以及免费下载服务，以上作品内容之版权与本站无任何关系。 找好书，看好书，与大家分享好书，请加QQ群 奇书网www.qisuwang.com 奇书网 www.qisuwang.com